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【摘要】现代法律通过立法上的抽象化典型化身份化角色化等技术确立了普遍性。但是,个人的独特性与法律的普遍性之间存在的冲突也昭然若揭:强调行为而忽略人的存在;注重平等而无视人的差异;突出客观而不考虑主观问题。这些都使得法律规则与真实的个人之间无法协调。为解决这一问题,法律应当保障个人私域空间的合理存在,保障个性自由;确定法律上的特殊弱者,为少数人提供特殊的法律保护;法律运作层面上,通过个别化的方式,根据人的独特性设定不同的法律规则和作出不同的法律裁决。
【关键词】个人的独特性;法律的普遍性;法律个别化
【正文】
一、个人独特性及其法律意义
人是社会性的动物,每个人和别人一样,都融合在社会之中,并以共有的情感、本性作为社会维系的纽带,使人与人之间的合作、交流得以可能。然而,对个人社会性的强调可能会导致对个人独特性的忽略。证诸理论与实践都可以发现,每一个人相对于他人而言,都是一种独特的存在。“人的唯一性、人的不可重复性是一个本体论的事实。” [1]一切社会制度的构建,都必须以此作为基础,才能真正造就出符合人的生存状况的规则体系与组织模式。在有些学者的笔下,独特性也以“个体性”称之。德国学者埃里亚斯将“个人心智功能的独具个性的形成和差异化”作为人的个体性的标志。[2]英国学者鲍曼认为,在当代社会,“个体性”是人类的一种普遍特性,“甚至可以说是人类诸多普遍特性中最具普遍性和决定意义的特性”。在鲍曼看来,“个体性作为一种价值,是对个体差异性和独特性的强烈关注,也是一种同时成为‘自我’和‘拥有’自我的强烈经验”。[3]个体性与独特性一样,强调的是每个人都具有独特的个性、经验、能力,每个人都以对“自我”的重视与维护作为其行动的根本。
就思想渊源来说,个人独特性并不是随着社会的出现和哲学的形成就自然存在的命题,相反,在早期思想家的著作中,强调更多的是人的政治性、社会性。古希腊、古罗马学者的作品中,大多把人视为同质性的存在,人只有“公我”而无“私我”。人的定义最早与“角色”相连,也表征着这样一种意思:只有在公共场合中显现的“人”才是真正意义上的人,因为角色不过就是个人在社会中所装扮的某种形象;相反,退隐到私域的人不是真正意义上的人,因为他们不具有公共的品性,也不承载公共的职能。对个人独特性的忽略,在__出现之后才有所改观。按照意大利学者莫迪恩的追溯,“个人的独特性和不可重复性……是一个由基督宗教确认、主张和传播的原理。这个原理具有一种少有的颠覆性力量(和平的颠覆),渐渐地,当它成功地侵袭和渗透到非基督宗教文化中,它深刻地、实质性地改变了它,导致了中世纪和后来的现代文化的产生。” [4]在__的理念中,个人虽为上帝所造,但上帝对每个人并没有给予其宿命的安排,而是由人通过自由意志进行行为选择。换句话说,上帝创造了人类,也赋予了人类行动的权利;因为人有自由,所以人才能选择,从而成就其独特性。自此之后,人的独特性被承认为一个本体论的事实,并作为建构学术理论和组织政治国家需要首先考虑的问题。
对于现代社会而言,必须承认的一个基本事实是:每个人都是独一无二的存在,每个人在与其他人的比较中都是一个特殊的个体。在这个意义上,每个人都是世间的“惟一”,都是不可复制的“绝版”。个人的独特性当然为社会规范的确立带来了难题,但这也正是人文社会科学的特殊魅力所在:“在人文学者之中最流行的观念是强调人的独特性、变异性,以及心情、观点的不断改变。” [5]个人独特性所导致的人际社会的多样性、易变性,是国家与国家之间、地区与地区之间社会规范多元化的客观基础,也是一系列重要的哲学、社会科学命题的基础。
个人的独特性是人的尊严理论中最为重要的正当化论据。当今世界各国的法律制度,普遍以“人的尊严”作为最高的伦理总纲。一个普通的凡人,甚至是一个恶棍、罪犯,为什么也能享有这样一种尊严呢?这是因为,每个人都是独特的存在,不容替换。人与人之间不存在等价与否的关系,每个人在能力、潜力、个性、情趣、爱好方面都与别人不同,有着独特的价值,应当被珍视、被尊重。
个人的独特性是人权标准确定的根基。人权是作为人类社会中每一成员所应享有的权利,契合每一个体的需要是普遍人权正当性的基础。除去人类共同的社会生活所必需的人权类型,如人身权、财产权等,对于人权来说,保障个人独特性的存在、培养与发展,可以视为其最根本的任务。“每一个个体在某种意义上都是绝对的,不可还原为另一个体。这也许是人权这一现代问题最主要的推动力。人权捍卫个体的尊严,个体笼统地说与社会相对,具体地说则与国家相对。” [6]通过人权条款,可以保证个人既不受国家的压迫,也不受社会的同化,这样才能造就出一个个拥有个性、自主独立的权利主体来。将人的独特性排除在外,人权就可能成为一种许多人并不需要的奢侈品。美国学者米尔恩提出一种“最低限度标准”的人权观,“最低限度”标准“在消极的方面,要求人不能被仅仅当作手段;在积极的方面,则要求全人类在一切交往中始终遵循共同道德原则”。[7]每个人不能被作为手段对待,这是人的独特性的必然要求。
个人的独特性为自由的价值提供了理论上的支撑。自由是人们为了寻求更美好的生活方式、更有利的生存条件所需的一种能力和资质。正因为每个人都有自己独特的价值追求,我们才需要政治上、法律上的自由,从而为自己的存在与发展奠定基础。“如果忽视人与人之间差异的重要性,那么自由的重要性就会丧失,个人价值的理念也就更不重要了。” [8]人的自由表现着这样一个结果“可以从他身上期待未曾预料的事情,他能够完成不可能的任务”,而这一点之所以可能,“仅仅因为每个人都是独特的,每个人的诞生都为世界带来独一无二的新东西”。[9]自由是与人的独特性相伴生的东西:没有自由,人的独特性无从展现;没有独特性,人的自由就毫无意义。
个人的独特性对现代法律具有重要意义。然而,“法律的标准是普遍适用的标准。法律不将气质、智力和教育诸方面无穷无尽的变数作为某一给定行为的内在特质予以考虑,因为,这些东西在不同人的身上大相径庭。基于不止一个充足的理由,法律看待人时并不试图像上帝那样看待他们。”之所以需要如此,霍姆斯认为,大致包括两个方面的理由:一是“精细地测量一个人的能力和限度之不可能性”;二是为了确定法律责任,法律就“不可能承认性格上的微小差异”,相反,在法律上,“每个人都被推定拥有避免伤害他的邻人的正常能力”。[10]可见,以普遍的规则来实现对个别行为的调整,既是法律的必需,也是法律的无奈。
二、法律普遍性的理论证成
法律的普遍性大致意指,法律不考虑人的质的差别,不考虑时间、地域的差异,在法律所涉的范围内,将规则重复适用于不同的人和事。法律的普遍性是国家权威的必然,它彰显了国家的统治能力,也有利于人们将法律视为公共产品。法律之所以必须具有普遍性,对人与人之间的不同视而不见,可以作如下解释:
第一,社会共同体存在的需要。国家作为人的集合的共同体,不可能根据每个社会成员的需求来拟定不同的规则。无论是以社会契约论来解释国家的生成,还是以暴力论、神意论来诊释国家的存在,毋庸置疑的前提条件都是:作为一种人们生存于其中的集体组织,必须共守一种能为大家所遵循的共同规则。换句话说,每个人的欲望、追求及选择可能都是不一致的,而个人的愿望要得以满足,在资源有限这个根本的前提之下,必定会与其他人的愿望产生冲突。法律存在的根基,恰恰就在于人除了扩张性的本能之外,还拥有分享社会情感、提倡彼此合作的社会本能。就此而言,要使社会成为一个能共济群生的整体,就必须有最低限度的共同规则的存在。正因如此,国家通过法律为全社会提供一个共同的最低限度的行为标准,迫使人们克制相关的欲望,而按法律所昭示的共同标准行事。正是在这个意义上,拉德布鲁赫将法律规则的本质确定为“具有实证的与同时也是规范的、社会的与一般的本质的规则,且在这个意义上,把法律确定为人类共同生活的一般规则的总和”。[11]
第二,法律形式正义的追求。对于法律而言,实质正义虽为其必然追求,却是永远无法实现的目标;相反,形式正义不仅必要也有可能,这就在一定程度上催生了法律的普遍性。如恩吉斯所言,“正义要求尽可能地‘具体化’,即考虑人和情势的个别状态。相反,法的确定性要求尽可能从这些状况中抽象化”,[12]否则即无法达成调控社会的目的。刚满18周岁的人与离18周岁差天的人,在智力、能力上可能没有什么不同,然而在法律上所获取的待遇却是不同的(例如是否为完全行为能力人)。对于后者来说,法律的这种设定可能不公平,但这为实现形式正义所必需。立法需要在对年龄、时间、分数、身体状况、精神健康程度等涉及人的行为的评价方面进行界定时,就只能选择一个“大致如此”的标准。这就是形式正义的要求。为此,法律往往根据社会常识与社会公理来确定一个相对精确的尺度,以此度量人的行为的合法与否及决定利益的具体分配。这种“大致如此”的标准,只能建立在人们的共识上,而无法根据每个人的实际状况逐一作出确定的判定。
第三,应然规范的性质使然。“法首先应该接受人的真实的样子,并且预计到他的一切特性。但是同时,法不能到此为止而止步不前。它不能干脆让人的一切本能、直觉和激情放任自流。毋宁说,它必须遏制人的某些特性,鼓励促进另一些特性,并使它们发挥作用。” [13]也就是说,一方面,法律必须对现实中的人有精确、真实的定位;另一方面,法律又必须规制人过于非理性的一面,以“应然”的标准来要求人们如何行为,从而使法律上的人成为一种必须依规则行事的人。
作为一种应然规范,法律告诉人们的是,在什么情形下以什么标准行事。而要达到这一效果,就必须以这样一类普遍性作为支撑:一是它必须针对全体社会成员定规立制,而不是下达给某个特定人的命令;二是它的标准不以现实中个别人的实际状况为准据,而是以共同体需求为基础。“规范”这一术语的惯常用法中,“并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”。[14]规范性、应然性与普遍性在某种意义上就是同义词。
法律的普遍性是法律所必须具备的本质属性。从立法的经验看,其普遍性的获取,主要通过如下四种立法技术来实现。
一是抽象化,即不考虑人与人之间存在质的差别,而把人视为同一、平等的主体的拟制方法。现实中的人虽然是各不相同的,但法律有意忽视这种差别。凯尔森言道:“整个法律秩序也从不决定从属这一秩序的人的全部生活,或影响他的所有的精神和肉体的功能。人只是在某种特定的行为或不行为方面才从属法律秩序;至少所有其他的行为或不行为方面,他与法律秩序就毫无关系。在法学思想中,我们只是在人的行为成为法律秩序的内容时才涉及他。因而只有那些有资格作为法律秩序中义务或权利的人的行为和不行为,才是与法律上的人的概念有关的。一个人只有在他‘具有’义务和权利时才存在,离开义务和权利,就无所谓人了。” [15]从这段话可以看出:(1)法律生活并非人的生活的全部,人的行为只有在进人法律场景时,才有受法律规制的必要; (2)生活中的人成为法律上的人,是因为他与法律秩序的关联,当人的行为作为法律秩序的内容时,人即从现实生活中的人转变为法律上的抽象的人;(3)成为法律上的人的标志是其享有法律上的权利,承担法律上的义务。
将“生活人”抽象为“法律人”的立法技术,是剔除人的一切外在属性,而只从类的角度来对人进行规制和定位。哈贝马斯指出:“法所抽象掉的,首先是法的承受者的约束其自由意志的能力,而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性,而局限于具有确定社会类型的行动者们彼此种种互动影响之间的外在关系。最后,如我们已经看到的那样,法还抽象掉服从规则的那种动机,而满足于行动对于规则的服从,不管这种服从是如何发生的。” [16]可见,法律的普遍性所要求的对人的抽象,无非就是忽视个人的能力、动机以及行为人所处的社会情境,而把所有的人视为等同、类似,或者将行为的环境看作相同、相近。
二是典型化。立法上要确立法律的普遍性,就必须把林林总总的个人及其行为予以归类,确定其典型的人的形象和行为样态,以此来作为人的行为标准和事实的标准要件。实际上,“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”。[17]法律发展的历史,在很大程度上也就是寻求典型、确立标准的历史。
典型化的立法技术,就是以“标准人”的方式来确定人们行为的一般常态。例如,过错是当事人承担法律责任的必备要件,但什么情形下构成过错,这就有许多有关人的形象的不同定位。
在法国,“过错实际上就是指行为人的行为没有达到一个善良家父所应达到的行为标准,它不考虑行为人的知识、技能和灵巧程度”。实践中将被告的行为同善良家父的行为加以比较的时候,法国司法并没有将善良家父的形象理想化,认为它是不食人间烟火的人,“而是将它放在与被告同种情况下来加以比较,司法要考虑在该种活动领域大多数人的行为标准,即参照那些与责任人同类性质、同类资质、同种能力和处于同样境况中的人的理性的行为标准”。这也就是英美侵权法所采取的理性人的行为标准。[18]美国学者西维指出:“标准人格将根据结晶成法律的社群情感来进行价值判断。所以,当行为人有意与社群认同的价值相悖时,他的行为将不可原谅;而且,即使他相信,除了个人的道德失误,自己的价值选择与社群一致,他亦不可被原谅。……而且,当事人偏离常情的行为有时被某些社群视为道德上可嘉行为,但如果他的行为给他人带来额外的负担,他亦无法免责。” [19]换句话说,标准人也就是行为合乎社会常规的不出格的人。如果一个人的行为背离了普通人会采取的行为方式和行为标准,那就成为可能追究其过错的诱因。
三是身份化。在一国之内,全体社会成员共享同样的公民资格,然而在实体法中,人又以多种不同的身份出现。例如,在家庭关系中,某人是父母的儿子,又是配偶的丈夫;在具体职业上,他可能是个职业教师;在医疗的场合,他属于法律上的患者;在消费领域,他又因购买日常生活所需的物品而成为消费者。法律中根据人的不同身份来设定人的不同权利与义务,本身就是鉴于人参与多种法律关系的基本事实,因而是正常的、合理的。正如德国学者施瓦布所指出的“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分。”以商法为例,“制定商法规范作为商人的特别法是与事物本身相关而不是与等级相关,因为在商业自由和经营自由的标志下,这些职业并未被表述为封闭性的人员群体:每个人都可以成为商人,并由此而同这些专门的职业规定打交道。” [20]换句话说,以身份作为法律主体的不同分类在如此情形下是合理的:身份代表着在具体法律关系中被人所知悉的职业或地位,而不是以意识形态作为分类标准或在政治地位上有所不同;身份是开放的,也即每一个人只要愿意都可以拥有该种身份;身份的存在与某种特定的关系或活动相连,前者如家庭关系中的子女,后者如合同关系中的甲方乙方。
一般说来,实体法通过两种方式来设定人的身份。第一种方式,是在统一的部门法律中,因为个人可能从事的职业和参与的活动不同,而确定人的不同身份。例如,在劳动法上,人被分解成“雇主、雇员、工人、职员等不同类型。之所以是雇主、雇员、工人、职员,只是因为他们不同的身份背景”。[21]在这里,身份只是表明在法律关系中所处的位置,并不影响着作为实体的人所拥有的权利。第二种方式,则是对于法律上需要特别予以规定的身份关系,确立调整该类别、类型身份的专门法律,如法官法、检察官法、教师法、妇女权益保障法等等。
四是角色化。在法学上,将权利、义务的具体行使者称为角色。大致说来,角色的主要特点是:第一,角色是一种法律上的分派,什么样的人担当什么样的角色,是由法律来加以规定的。例如,把提起诉讼者称为原告,把被动应诉者称为被告。第二,角色代表着一种实际的法律运作过程。在具体的法律运行中,人们通过扮演某一角色来促成法律的运转。例如,没有原告的起诉,诉讼过程就不可能启动。第三,角色与角色期待是密切相关的。例如,主持案件审理的法官,我们有理由期待他保持中立、维护公正。第四,角色与人的实际个性不一定重合。换句话说,为了扮演的需要,一个角色承担者可以违反自己的本性来进行某种法律行为。
法律上的角色更多地出现在程序法、诉讼法中,甚至可以说,以实体的人(包括身份的人在内)为调整对象和以角色的人为调整对象,本身就是实体法与程序法、诉讼法的根本差异之所在。具体说来,实体法上所规定的人是在社会生活中真实地存在的个人。例如人有自利的欲望,因而必须在法律上确定财产所有权制度和知识产权制度,以保障个人正当利益的实现。但是,程序法上的“人”更多地是“角色的人”,即往往不再考虑人的真实性情感,而是以“角色分派”的方式,来拟定每一个进人程序中的主体的权利与义务。例如一个对被告人充满厌恶的律师,也必须尽可能为他的当事人找到罪轻或者无罪的根据;同样,检察官即使对被告人深怀同情,也不宜在法庭上表露其仁慈与关怀。就此而言,实体法上的人可以尽其本性来进行法律上的活动,而程序法上的人则可能要戴上面具,扮演与其本性不同的角色。
通过抽象化、典型化、身份化、角色化四种立法技术,法律确保了普遍性的实现,使一个规范性法律文件能够适用于不同的个人之上,从而达成法律调控社会的根本目的。#p#副标题#e#
三、个人独特性与法律普遍性的可能冲突
独特的个人应当适用独特的规则,如此才能真正体现法律与人性的契合。但是普遍性在一定程度上所反对的恰恰就是独特性:法律设想的人是同样的人、相似的人,因而以普遍的规则来统率千千万万个不同的个人。如此,个人的独特性与法律的普遍性之间不可避免地存在矛盾与冲突,法律的两难问题也由此得以呈现。
(一)关注行为而忽视行为人的存在
现代法律与古代法律的不同,在于仅以行为作为法律调整的对象。显然,这与现代法律的旨趣相合,一定程度上也代表着法律的进步。
首先,在人的存在意义上,“行为”是与“思想”相对应的概念。前者代表着人的一种外部动作,而后者则属于人的内心隐秘。从行为方面而言,一个行为可能对他人和社会造成影响时,就会成为法律关注的对象。现代法学理论的普遍认识是:“所有法律都是对人的行为的调整。法律规范所涉及的唯一社会现实是人们之间的关系。因而,法律义务以及法律权利的内容不是别的而只是个人的行为而已。” [22]这凸显了把“行为”与“思想”相区分的意义:思想世界是自由的,永远不会成为法律所调整的对象。一个人的所思所想,纯属于个人的自主活动,法律不能对人的思想进行规制,也无法要求人们思想的统一。其次,仅把行为作为法律调整的对象,也符合现代法律对社会进行规制、调控的客观需要。现代法律作为一种规整社会的技术手段,需要凭藉计量、测算、权衡、比较等方式,才能对个人设定禁忌、确定责任。而人的行为是形诸于外的动作,可以归类、统计、度量,显然,这符合法律技术性的要求。也正因为如此,现代法律不再推究人的思想和心理活动,而仅就人的外部动作所可能造成的结果进行评价。与以往的法律相比较,当代法律中的行为必须是现实存在的,而不是可能发生的。一句话,社会不能借所谓防卫之名,把那些还没有对社会造成实际危害结果的人提前加以管束。再者,以行为作为法律的调整对象,也适应了法律普遍性的需要。人与人是不一样的,要对每个人安排适合于行为方式的法律,显然没有可能。但是,行为则是可以归类与比较的。法律上只要对行为加以正确的分类(例如罪名上的杀人、放火、抢劫、偷盗),就可以此来统摄行为背后所隐含的各式各样的个人。可见,现代法律必定要以行为作为规制对象,唯有如此,才能够用这一技术手段来对社会进行有效的治理。
然而问题在于,当法律仅以行为作为规制对象时,我们失落了在行为背后所隐藏的个人。换句话说,在今天的法律中,我们所能见到的只是被类型化的行为,而见不到作出具体行为的法律主体。个人的性别、长相、身高、信仰、教育经历固然不再重要,就连人为何要进行此类行为、在什么情况下作出这类行为,也不再是法律所要关注的对象。为确保法律普遍性的实现,法律首先推定人人皆知法律。因而,即使存在认识能力上的差异,法律也以“法律认知错误”不能作为豁免的理由为由,追究行为人的法律责任。然而,在法律不考虑人在实际能力上的差别而进行所谓“平等对待”时,恰恰本身就是不公平、不合理的。正如学者在谈到法律责任时所指出的那样,“责任原则不仅仅以能够自由判断为前提,而且以能够作正确判断为前提。除意志自由外还必须具有评价能力。后者正是本源性的至关重要点,因为,若不具备该能力,人的决意则不可能由应当规范所决定。” [23]可见,由于人的能力上的差异,就会出现同样的结果可能会有不同的责任担当的情形。毕竟人不是一个模子刻出来的机械制品,具体的个人在认识能力、理解能力、判断能力上必定会存在差异,完全排斥法律认知错误作为免责理由的说法,是站不住脚的。
换个角度来说,一个行为在法律上是否具有意义,关键看其是否体现了行为人的自由意志。一个具有价值性、目的性、社会性的行为,才是真正意义上的法律行为。人的行为受思想意识的支配,其行为的方式与后果,在一定程度上是由行为人选择、判断的结果。脱离了行为人来谈论行为,显然使得对这种行为的评价会出现隔靴搔痒、不着边际的结果。针对法律制度中个人的缺失,日本学者野村稳指出:“法律学本来是关于人的学问,在刑法学中,这种性质特别明显。在论述犯罪、考察刑罚时,正确地认识作为犯罪行为的主体而且作为受刑对象的人所具有的意义是不可缺少的。” [24]德国学者耶塞克与魏根特也认为,虽然对于同样的危害结果应当给予同样的法律责难,但也存在许多不能非难行为人的情况,“主要有身体缺陷、理解错误、知识不足、经验欠缺、年龄的增加导致身体的衰退,以及存在行为人无法解决的特殊的情境困难”。[25]可见,对于不幸陷人法网中的个人来说,不考虑其生理上、心理上、能力上、情境上的存在种种问题,法律的执行就会极不人道。
强调个人在法律调整对象中的地位,并不是要抹煞将行为置于法律中心位置的意义,但是法律在注重普遍性的同时,也应当为个别性留有余地。正如日本学者大稼仁在谈到刑法的调整对象时指出的那样:“以符合自由主义要求的现实的行为为前提,同时一并考虑其背后的实施该行为的行为人,不仅是可能的,而且是极为必要的。因为在人格行为论的立场上,行为是行为人人格的现实化,是由其主体、作为其创造者的行为人自己实施的。脱离了行为人,就难以确定行为作为犯罪的要素所具有的具体意义。” [26]一句话,行为与特定人都是法律所要考虑的关键问题:没有行为的存在,人与法律即无关联;而没有人的存在,行为的合理评价则将失去依据。
(二)强调平等而无视人与人之间的差异
从权利的赋予上来说,现代法律对于每个社会成员都赋予平等的权利,这自然迎合了平等主义的社会理想,也的确体现了人的价值的平等尊重。但是,当代法律过于注重权利的平等赋予,却对权利行使的基础条件—行使权利的能力—缺乏足够的注重。法律上规定的权利仅是抽象的权利,要将其付诸实施,需要主体本身具有行使权利的条件。
(三)注重客观而对主观的有意回避
以实际存在的行为为评价对象,以客观的、外部的动作作为法律计量的基础,这已成为法律的普遍特征。在现代社会中,法律以外部行为作为评价人的标准,至于人的内心和其个人情趣,都不再是关注的对象。换句话说,现代的各种制度都抽掉了人的私密、精神层面,而把个人作为一个与其他人并无不同的“均值人”。这当然符合平等的理念,因为在公共的层面,人只因其为人就具有和别人相同的地位,拥有和别人相同的权能,一切内在素质和外在条件都不是公共评价的对象,客观的、外在的行为才是接受制度规制的唯一要素。正因如此,现代法律的生存与运作由于对形式理性的强调,使代表着人的观念、想法的内心世界成为多余的东西。德国学者克尼佩尔将生活中的“经验的人”与法律所拟制的人作了区分,“经验的人存在偏好、欲望和所有的‘主观原因’,具体的我,他想要这个或那个,有‘需要、情绪和念头”,,法律对于他们要提出“戒律或禁止的绝对命令,即外在的、法律的合法性、必要性,具体的我是不自由的”。[27]一句话,生活中的人们可能是多样化的、率性而为的,但法律作为一种应然的标准,要求所有人都要克制自己的愿望、需求、情欲,以法律的标准作为自己行为的标准。这样,法律作为一种公共行为规则,就达到了统一人们行动的目的。但是,这种统一是虚假的、应然的,而不是真实的、实存的。
以民法为例,“民法的一个基本原理是’法律不问动机‘。情感在民法中的意义基本上被剥离了。” [28]如果把情感广义地理解为人的一种内心的情状和独特的个性,那也就意味着,民法对于人们实际的动机、目的、能力、境遇不予过问,而只是以行为作为考量的唯一对象。以过失为例,在法学上,“过失是指疏于合理的注意。而合理的注意则是指一个合理的人会采取的合理的措施以避免那合理的人应该防范的风险”,这样,“被告本身并不是一个’合理的人‘,而只是一个笨手笨脚的人,或者是一个愚蠢的、健忘的人,这一事实本身是无关紧要的。被告是新手还是经验丰富的老手、是年轻人还是老年人、是智力有残障还是身体有残疾,凡此种种都无关紧要。
甚至被告实际上不可能预见或避免损害,并且也是真心地赞成’无过错即无责任‘的原则,也是百分之百地拥护过错的客观性定义,凡此种种,也都无关紧要”。[29]由此可见,活跃于民事生活中的法律主体,不再是具有情感的有血有肉的活生生的人,而只是一个个根据法律规则行事的角色,他们的好恶爱憎不影响法律关系的存续,其喜怒哀乐也不决定法律关系的内容。由于法律只对行为予以调整,所以行为背后的因素就不具有法律上的意义。同样,因为法律需要定量,所以一切法律上的结果都转换成利益来加以计算。正因如此,“当论及情感利益、非财产损害、侵犯人格时,在法律中不涉及机体内部的感觉,而是涉及以货币单位计量的客观价值,该价值使得受保护的法益成为可交易的商品,成为精神利益。” [30]换句话说,受到损害的人是不同的,其心理反应和实际遭受伤害的程度也不一样,但法律却对之不闻不问,只以同样的标准来确定对受害人利益的补偿。在这里,法律平等执行的目的是达到了,但法律的这种标准则未必会让人感觉公平。
刑法规制的对象是具有社会危害性的行为,然而法律上所称的行为,却是脱离于人的内心的外在动作。从生活的常态而言,人的行为都受思想意识、动机目的的支配,游离于人的主观意识支配的行为要么不存在,要么就是下意识的身体运动。然而,当法律要对人的行为以犯罪加以追究时,并不把主观的内心作为考量的对象。在刑法中,虽然也有犯罪动机、犯罪目的等术语,但更多时候却被所谓抽象的“自由意志”所替代,成为不具有个人化的官方术语。实际上,正如学者所指出的那样,“意志”与“动机”是有明显区别的:“动机指需要、欲望、意图,个人和社会的历史,有意无意地敦促行动,换句话说,动机使人们真实。另一方面,意志是与过错相关的虚假的建构,不考虑行为的原因和动机的责任归属。意志虽然是刑法中一个重要的范畴,然而在定罪时是完全不考虑动机因素……按尼诺的说法,’法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机‘。” [31]简单地说,动机才体现了人的真实存在,因为某种动机正是当事人选择如此行为的根源所在,对动机不加考虑,自然也就难以对犯罪行为作出真实评价。实际上,动机不仅仅是审查犯罪情节时需要考虑的对象,它本身就涉及犯罪行为能否成立以及构成何种犯罪的问题。只有将过错与动机结合起来考虑,才能够真正确定某类行为是否构成犯罪以及在法律上是否要承担罪责。对动机的遗忘,严格说来也就是对人的漠视。
主观和客观总是永恒存在着矛盾。过于强调客观,会使法律远离人的真实;但反过来也是一样,着重对主观方面的推测与探究,既可能放纵法官的自由裁量权,也会导致法律适用上的不平等。富勒将之称为法律所面临的“一道无解的难题”:“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛,但一种试图探测和把握私人世界之疆域的体贴的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚。”在他看来,“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”,因此,“它不得不踏上一条不确定的中间道路,在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[32]也就是,对客观标准予以适度放弃,而通过主观方面的考虑来弥补法律所可能存在的不足。以下我们即根据立法和司法实践,来探讨这条“中间道路”的可能走法。
四、个人独特性与法律普遍性的调适
怎样来解决个人的独特性与法律的普遍性之间可能存在的矛盾呢?本文认为,在现代法律中,可以通过以下几个方面的努力来缓解人与法之间所存在的固有张力。
(一)在法律的调整范围上,划定个人私域的范围,确保个人不因社会化而被同质化
“公域”、“私域”是对人们参与社会生活的两个不同层面的简单称谓。前者即公共领域,也就是公民参与国家管理与社会管理的活动领域。在这一领域中,人们可以聚集在一起,发表意见,针贬时政,从而体现公民的政治责任和社会使命。私域则是纯属个人的私生活领域,大致包括个人的日常活动范围和家庭生活领域两个方面。从个人而言,它们的内心世界、个人信息与私人圈子都属于典型的私生活的范围,而家庭虽然也是常见的社会单位,但更多地是聚集亲密个人的场所,也属于私生活固有的空间。
个人在私生活上享有的自由,是最为典型的消极自由。消极自由与积极自由是英国著名思想家柏林关于自由的一种分类。前者是一种“免于外在阻碍的自由”,后者是一种“做某事的自由”。柏林的主张是:“对’自由‘这个词的每一种解释,不管多么不同寻常,都必须包含我所说的最低限度的’消极‘自由。必须存在一个在其中我不受挫折的领域。” [33]简单地说,必须划定一个专属公民个人自治的空间,在那里,国家和他人不得对权利人的权利与自由进行干涉和强制。个人在私生活上的自由,借用这一观念可以作出如下诊释:第一,私生活上的自由是个人一种行为上的自主。它意味着每一个人都可以根据自己的意愿,随心所欲地决定自己的人生规划和行动安排,不受任何其他人的干涉。第二,与国家通过法律进行管理不同,私生活虽然也纳人法律的调整范围,但这种调整只是保护、保障,防止他人对别人私生活空间的不当干预。换句话说,法律只能为私生活空间的存在提供一个不受干预的屏障,并且这种范围的划定既约束其他人,也约束国家自身。在个人私生活面前,法律必须容忍与退让。第三,对于不同的私生活空间,法律以中立原则为指导,加以平等的保护。可见,对私生活的保护是对所有人私生活的保护,国家不能对此设限,干预人们自治的空间。
对于个人独特性的保障而言,私域的确定至关重要。个人的独特性源于每个人思想上的独立和生活上的体验,而这些,在喧嚣的公众场合并不能够达成。个人思想的成熟首先需要有外在的客观素材,这意味着人必须参与社会生活,感受社会发展的动态与情形。但是,客观的材料只有通过主观心灵的综合乃至新的创造,才能成为真正意义上的思想。相对来说,人只有在安静甚至孤立的空间中,才可能运用自己的心智,锻造自己的思想。在那样一个空间里,人可以沉思、体悟、比较,从而消化外在的社会经验,形成自己独特的人生感悟。可以说,没有独立的不受他人控制的私人空间,就不会有真正意义上的人的独特性的存在。
为保障人的独特性的落实,法律需要明确界定私域的范围,允许人们在其中自主、自治,使人不至于完全地社会化,以免人成为和他人完全一样的无差别的存在。“在人们的灵魂中,有一条不与社会相通的小道。人们在这条小路上璃龋独行,这是一个避开众目睽睽的私人世界。” [34]这个世界能否存在以及是否能够得以维持,是确定国家民主与否、法律宽容与否的标尺。同样重要的是,私域的存在并不会妨碍公域的运作。在一定程度上,公共领域的政治和社会活动能否得以正常、有效地运作,取决于私域环境中所陶冶出来的个人的独特性。
(二)在法律的调整对象上,承认弱者存在的事实,为少数人提供补足能力的法律保障
法律追求平等,然而各种自然的、社会的因素会加剧本来就具有独特性的个人在心理、生理、能力等方面的分化。停留于形式平等的法律无视这些分化,在“平等”的名义下可能导致强者愈强、弱者愈弱的社会不公正结果。
根据弱者的不同成因,我们可以将弱者分为以下五类:
上述表格反映的只是社会学意义上一般弱者类型的划分。对于真正的法律上的弱者来说,还必须同时具备几个相关条件:(1)弱者是“自然剥夺”的结果,如天生的残疾。国家和法律在此时将他们视为弱者,不仅是人道主义的考虑,也是一种相对公平的做法。残疾的概率、事故的概率等如果是个定数的话,那么残疾人、不幸者就是“占有”了我们的份额的人。因而,对于社会上其他成员而言,通过纳税、捐款为他们提供帮助,这是合乎道义的。(2)弱者已经付出了与普通人一样的心智和体力,然而由于能力较弱、运气不佳,最终变得在生存上无法维持。这不是要迁就人类的惰性,那些不思进取的人,本身就不能算作弱者。(3)弱者的形成源于制度性和社会性的因素,如种族歧视、性别歧视等,这与当事人是否努力毫无关联。同样,如果弱者本身就是由国家通过政策和法律造成的,国家承担相应的救助责任也就是正当的。(4)弱者的地位是短期内不可改变的,例如就业的员工和劳动者就是如此。按照学者的说法,这是一种“客观且贯彻始终的劣势”。其衡量标准有二:一是处于劣势的一方不拥有与处于优势的一方相抗衡的力量;二是处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的。[35] (5)弱者无法依靠自身的力量来自我补足。如果一个人在某些方面属于弱者,在其他方面却是强者,可以利用自己的优势来补足自身的缺陷,他同样也不属于法律所要关注的弱者。
对于弱者的保护,从宏观的层面上而言,是确定福利权这样一些社会保障权,为弱者的能力进行法律上的补足。在以往,社会福利往往体现为一种国家的恩赐,在人们遇到天灾人祸时,由国家扮演“扶贫济困”的角色。然而,现代社会已逐步向风险社会过渡。所谓风险社会,说到底,就是人无法控制自己的命运。“人口统计学显示,新的经济自身产生了一个问题。农业工人和工业工人对他们的生活和尊严都丧失了控制权,每天仅能维持基本生活,不知道什么时候就会被当作冗员而遭解雇。” [36]在这样一种社会背景下,社会福利就不是国家的恩赐,而是人们的权利了。它意味着,国家为保障人的尊严,有义务为那些濒处困境的人们提供救助。毕竟,在某种程度上说,“尊严”意味着体面的生存。当人们竭其所能仍然不能获其生活所需时,国家就无法推卸自己的责任。“生活最低标准和通常的社会保险不是施舍;它是人们固有的权利,因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然,饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外,它们还是自由的敌人。” [37]至于在具体法律场景中,对于未成年人、精神病人、残疾人所设定的特殊保障措施,大多是以人道主义精神,适度地减轻对这类人的能力要求。正如学者所指出的那样:“人们必须对被忽视了的被告的具体特性予以谨慎地关注。这些特性可以划分成身体的和精神的。在每一种情形中,对于限制行为能力都须予以一定的考虑。首先,考虑一个人的身体缺陷。对于一个盲人只能依据一个合理、谨慎的盲人的注意标准去认定其过失,而不是依明眼人的标准。其次,对于儿童的过失不能以成年人的标准去认定,而应依与其同龄的、经验相当的儿童的标准认定。” [38]
(三)在法律的规定内容上,根据所涉事项的不同,区分普遍化和特殊化的不同规定方式
首先,在涉及年龄、时间、数量等需要计量的场合,可由法律作出统一的规定。在许多事项上,例如资格的确认、行为的评价以及责任的担当等方面,往往需要通过设定整齐划一的标准,对全体社会成员提出同样的要求。此时,就需要确定一个合理的界限,以此来决定是否赋予个人权利或要求其履行义务。诸如无行为能力者的年龄界限、诉讼时效的计算、结婚年龄的确定等等,表面上看,这些规定的确有些机械,没有考虑到特定人的特殊情况,但是,这种“一刀切”的规定又是可以理解的:第一,法律上所采取的标准大多都是“自然”的标准。相对于要作出法律上的推断、推理而言,这种规定具有客观性和可操作性,从而避免了法律必须对每一个人的独特性作出鉴定的困境。第二,这种规定同样也是综合社会经验及大部分人的实际情况所作出的。例如,18周岁作为人的成年的起点,可以说就是考虑了社会上一般人心智成长的普遍情形。第三,这种完全平等式的规定,对于法律的存在而言也是极为必要的。正如哈特所指出的那样,“近乎平等”这个事实,“最能彰显相互自制和妥协的体系的必要性,它是法律和道德义务的基础”。按照平等要求,有能力的强者也必须做到克制、容忍。“这样规定自制的社会生活,有时候会很无聊;但是较之让近乎平等的人类不受拘束地彼此侵犯,这种社会生活显得没有那么恶劣、残忍或粗鲁。” [39]一句话,为了社会的和平与安宁,法律需要扮演“抑强扶弱”的角色,在一定场合强行克制人的独特的个性。
其次,在立法上无需计量的场合,应当综合社会常理和普遍价值来对人的独特性作出是否可以考虑免责的决定。我们常将法律称为“最低限度的道德”,这意味着一个人的行为无论如何追求新奇、个性都不能动摇社会得以维系所需的底线,一个人无论有多少主观上的理由都不能用来对抗为社会一般人所公认的客观准则。霍姆斯曾指出,“人们生活在社会中,某种正常的行为,即牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的。比如,一个人若生来就比较草率而笨拙,总是搞出一些意外,伤害他自己或邻人,无疑,在上帝的法庭上,是会宽恕他的天生的缺陷的,但他的失足带给他的邻居的麻烦,并不比邻人因为有罪的疏忽所遭受之麻烦更小。因而,邻人会要求他自担风险,符合他们的标准,他们所建立的法院也将会将他个人的因素考虑进去。” [40]当然,在某些特殊情况下,人的独特性又是可以考虑的。格劳秀斯认为,“当我们调整对于具有邪恶倾向的建议是抵御还是顺从时,应当考虑到个人的能力,包括判断力、处事能力、年龄、教育程度以及其他任何有关的情况”,例如,“危险就在眼前的想法会增加恐惧,而近期的、还未消减的痛苦会引起愤怒。在这两种情况下,理性的冷静控制都已经丧失了”。[41]这种类型的特殊境遇对人的心境和行动所产生的特殊影响是立法者必须考虑的。只有这样,才能使法律的规定真正与人的独特性结合起来。总之,法律要注重统一的标准,但法律又不是不近人情的机器。
再次,在同样的法律标准中,立法上可以根据主体的不同,采取区别对待的方式,从而使法律的运作更适合现实社会中的不同个人。在学者看来,标准与规则的结合,可以为法律的个别化提供保障:“一条法律规则,如果与某种标准结合在一起,就具有使自己适用于每一个案件的特殊情况的手段。根据法律规则,对某人的行为方式法律并没有明确的规定,但可以参考标准来进行衡量,那么,这个行为就能够产生确定的法律后果。” [42]当然,法律要保证其对社会的普遍调控,所设定的标准大多是抽象的,这固然为法律涵摄更多的事项提供了基础,但也存在着不可避免的弊端:一是标准越普遍、越抽象,就会与现实的个人及其行为离得越远;二是标准过于模糊或不确定,也会在一定程度上助长法官滥用自由裁量权。所以,在一定场合将抽象的标准类型化,可以将个人的独特性与法律的普遍性较好地予以结合。
(四)在法律的实施方面,以衡平方式追求法律实施的个别化
普遍性固然是法律应有的追求,但是,“法律越是具有普遍性,它与具体行为相距就越远”,原因在于“事实的细微判别是无止境的,法律不可能涵盖所有这些细微的差别”。[43]正因如此,通过法律实施的个别化来保证个案公正的实现,确为法律运作的不二法门。萨维尼就曾指出“法律规则都是为当事人所制定的,当事人的现实利益就是法律的公正目标的实现。因而当事人的利益不应该屈从于法律规则的统一性和一致性。” [44]可见,法律必须有一个“个别化”的过程。它意味着在统一的规则框架之下,法律实施过程里仍然要考虑个案中特定的行为人以及其所呈现的特定法律事实。这里以司法审判来说明这一问题。
为什么司法中的法律适用应当个别化?这首先与立法与司法的关系相关。大致说来,立法是一个由个别到抽象的过程,它在综合人们的共性和事态普遍性的基础上,确立起一套抽象的规则;但对于司法而言,情形则恰好相反,是将抽象的规则适用于具体的个案之中,而“个案”则既与特定的人有关,也与特定的事有关。在适用抽象的法律规则办理案件的时候,立足于个案中特定的人与特定的事,才可能使抽象的规则所包含的意义得以呈现。所以,“制定法和习惯法,可谓只是半制成品,它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程,从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程。” [45]其次,这与个案本身的特殊性有关。每一个特定的个案,都是由特定的行为人所引发的法律事件,而“法律是普遍的,应当根据法律来确定的案件是个别的”。[46]这就可能产生普遍与个别的矛盾抽象的规则可能并不完全适用于个案所表征的具体现实,个案的特殊甚至可能颠覆既存的规则。加达默尔明确指出,在法律应用的过程中,执法者必须松懈法律的严厉性,“这倒不是因为法律本身有缺陷,而是因为相对于法律所认为的秩序来说,人的实在必然总是不完善的,因而不允许有任何单纯的法律的应用”。[47]这里所指的“不完善”,可以理解成固定的规则实际上无法完全量化大千世界中人的行为,因而必须通过对行为意义的阐释,来疏释法律的刚性,并使法律的相关规定能够真正适用于不同场合下人的行为。再次,司法对法律的个别化适用,也是个案正义的必然要求。对于具体的司法活动而言,其任务就不是去确定社会的整体正义应当包含哪些内容,而是要分析在某个特定的纠纷之中正义为何受阻而没有得完满地实现?显然从司法方法论的角度来说这时需要的就是将法律拟定的标准进行细化,确定在个案中“正义之要求为何,质言之,’正当‘的判决为何”。[48]一个针对特定个案所作的判决,在正义的实现上自然也应以个案所昭示的事实和相关法律规则为限。
法律适用的个别化,在司法审判的场合,就是法官要在法律的抽象规定之下,合理地考虑因人的独特性所进行的特别行为。“法律制度的任务首先是要解决冲突,而解决冲突的理智做法只能是,每个冲突都要依据其个案特点来解决,并且要与众多其他可以事先预见的相同或近似的冲突联系起来做出评判。” [49]所谓“个案的特点”,说到底也就是某一特定案件中由于人的独特性所产生的例外情况,比如与常人不一般的理解能力,生活和工作中的特殊际遇,所面对的特殊的受害人或者所处的特殊的行为场地,等等。人们常将法官与医生相提并论,因为两者都担负着治病救人的职责。
医生从来不根据所谓“一般的疾病”来开具药方。他们必然要对一个病人在仔细观察、询问的基础上,因人而异,对症下药。同样的道理,法官也只有深人到个案之中,了解是否有独特性的因素使得案件的发生不可避免,如此才算是公正而人道的司法。德沃金指出:“政府可能为了某人或公共的利益而监禁该人,但是,这样做的基础只能是该人的行为,而且,必须从他的自我判断的同一角度去判断他的行为,即从他的意图、动机和责任能力。人们一般认为,他们的行为是他们的选择,但是,在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下,则不是自己的选择。” [50]换句话说,对一个人能否课以法律责任,关键是看在某些特殊的背景下,当事人的行为是否属于他自己的自由选择。不区分这种不同情况,刑罚的施行就是任意的、不人道的。哈特也举例说,一个人“在面对一个开着的钱箱时”应当具有自控力,毕竟这是别人的财产;“但在面对一个与人通奸的妻子时则不然”,正常的人在这时都会有过激的行为反应。这时,法官所要做的,是“询问一个’有理智的正常人‘在此情况下是否会丧失(譬如因为激怒)自我控制”。[51]可见,司法的个别化更多从特定个人的角度,来判断行为人作出该类行为的动机、目的究竟是什么,以便根据特定的案犯确定不同的法律责任。
司法过程中法律适用个别化的意义,国外学者作了很好的描述。以刑法为例:“从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚,个人化构成一种正义和衡平的方法,它赋予法官的判决行为以个体化性质。”其特殊的意义在于,通过刑法适用的个别化,一是追求“最适宜、最有效同时也是最公平的刑罚的可能”;二是“在决定刑罚阶段,刑罚个人化给予作出判决的法院在宣告被告人有罪后,思考刑罚原则的机会,即便法院并未适用刑罚”。[52]通过个别化,不仅在具体的个人与抽象的规则之间进行了有机的连接,同时也有助于实现同样情况同等对待、不同情况不同对待的公正要求。个别化对法律起着细化、补充并最终发展法律的作用,因而已成为一种基本的法律运作模式。正如庞德所指出:“对法律规范的衡平适用或个别化适用,已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法,它都是管理活动的生命所在。” [53]没有法律适用上的个别化,就不会有针对不同的个人所作出的法律上的裁决。
有人可能担心,允许法官根据个案的当事人来实现法律适用上的个别化,会破坏法律规则的立法意旨,从而导致法官权力的滥用。实际上,将任何法律规则的意义“凝固化”,都是无视现实生活中不同的个人在不同的事态下所形成的案件的特殊性。在规范效力层次相同而内容相悖的情况下,对个体情境的最适用性则是规范适用的基本依据。在判例法中,具体情境的最适用性容易通过冲突事实同既往判决事实的比较得到确定。但在实施成文法的过程中,需要具体分析各规范的实际内涵以及冲突事实的本质,并参照法律规则的要求,在规范与冲突事实之间找出最佳的对应。如果放弃了对“个体情境”的探求,也就从根本上背离了司法的职责。严格说来,司法公正寄寓于个案公正的实现,法律的“大词”要落实于生活中的“小我”,桥梁需由法官架起。法官应该把法律看成是解决与调整问题的指导性框架。在这个框架中,法官们应运用自己的权力,以其自身的个性和活力自由地补充与充实法律的内容。
【注释】
[1] [匈]阿格妮丝·赫勒:《日常生活》,衣俊卿译,重庆出版社1990年版,第10页。
[2] [德]诺贝特·埃利亚斯:《个体的社会》,翟三江、陆兴华译,译林出版社2003年版,第26页。
[3] [英]泽格蒙特·鲍曼:《自由》,杨光、蒋焕新译,吉林人民出版社2005年版,第47页,第52页。
[4] [意]巴蒂斯塔·莫迪恩:《哲学人类学》,李树琴、段素革译,黑龙江人民出版社2005年版,第197页。
[5] [美]殷克勒斯:《社会学是什么》,黄瑞棋译,台湾巨流图书公司1985年版,第83页。
[6] [西]雷蒙·潘尼卡、仁美丑哈里·詹姆斯·卡格斯编:《看不见的和谐》,王志成、思竹译,江苏人民出版社2001版,第177页。
[7] [英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇译,中国大百科全书出版社1995年版,第7页,第153页。
[8] 转引自[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第104页。
[9] [美]汉娜·阿伦特:《人的境况》,王寅丽译,上海人民出版社2009年版,第139页以下。
[10] 参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第94页以下。
[11] [德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第35页。
[12] [德]卡尔·恩吉斯:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2。。4年版,第206页。
[13] [德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2。。2年版,第152页。
[14] [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中闰政法大学出版社1999年版,第234页。
[15] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第106页以下。
[16] [德]哈贝马斯:《在事实和规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,137页。
[17] [德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第17页。
[18] 张民安:《法国侵权责任根据研究》,载吴汉东主编:《私法》第3卷,中国政法大学出版社2003年版。
[19] [美]沃伦·A·西维:《过错:主观抑或客观》,林海译,载徐爱国编译:《哈佛法律评论·版社2005年版,第120页。
[20] [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第86页。
[21] 前引[11],拉德布鲁赫书,第133页。
[22] 前引[15],凯尔森书,第107页。
[23] [德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,
第496页以下。
[24] [日]大冢仁:《刑法概说》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第54页。
[25] 前引[23],耶赛克等书,第714页。
[26] 前引[24],大冢仁书,第102页。
[27] [德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第77页。
[28] 谢鸿飞:《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编:《私法》第4卷,北京大学出版社2003年版。
[29] 转引自胡雪梅:《“过错”的死亡——中英侵权法宏观比较研究及思考》,中国政法大学出版社2004年版,第92页。
[30] 前引[27],克尼佩尔书,第72页。
[31] [英]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版,第254页。
[32] [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第85页。
[33] [英]以赛亚·伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第234页。
[34] [美]赫舍尔:《人是谁》,魄仁莲译,贵州人民出版社1994年版,第54页。
[35] 参见洪艳蓉:《现代民法中的弱者保护》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。
[36] [美]马克·A.卢兹:《经济学的人本化:溯源与发展》,孟宪昌译,西南财经大学出版社2003年版,第38页以下。
[37] [美]弗里德曼:《选择的共和国法律、权威与文化》,高鸿钧译,清华大学出版社2005年版,第77页。
[38] [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第267页。
[39] [英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第181页。
[40] 前引[10],霍姆斯书,第94页。
[41] [荷]格劳修斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海人民出版社2。。5年版,第300页以下。
[42] [英]彼得斯坦约翰香德《西方社会的法律价值》王献平译中国人民公安大学出版社1990年版第116页。
[43] [法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵译,上海人民出版社2003年版,第248页。
[44] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,法律出版社1999年版,第65页。
[45] 前引[15],凯尔森书,第152页。
[46] 马克思:《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》,载《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年版,第180页。
[47] [德]汉斯一格奥尔格·加达默尔:《真理与方法——哲学诊释学的基本特征》上卷,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第409页。
[48] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第5页。
[49] [德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第12页。
[50] [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第26页。
[51] [英]H.C.A.哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第32页。
[52] 参见[法]戴奥多雷·巴芭戴奥多鲁:《法国新刑法典中的刑罚个人化》,魏武译,《外国法译评》1998年第4期。
[53] [美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第80页。
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案例教学法是《思想道德修养与法律基础》课的有效教学方法,不仅符合课程的性质和特征,而且有助于调动学生积极性,培养学生综合素质,提高课程的实效性。它分为精选案例,编辑加工案例,组织讨论和教学总结四个环节。在实施案例教学时,要注意把握案例教学与讲授教学关系,案例介绍与案例评价关系,精心设计教学环节等问题。 以下是读文网小编为打击精心准备的:浅谈法学案例教学法在法律基础课程教学中的运用相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
19世纪末,出任美国哈佛大学法学院院长的克里斯托弗哥伦布郎得尔教授在讲授法律课程时,直接以法院判例书籍为教材,通过问答的方式在教师与学生之间展开双向讨论,形成了一种独特的教学方法,即案例教学法。案例教学法是英美法系国家如美国和加拿大等国法学院最主要的教学方法,但在大陆法系国家则在不同程度上受到一定的忽视。在我国,长期以来,课堂讲授一直是法学教育中的主要教学方法。这种教学方法可以使学生通过课堂学习,全面、系统地掌握课程的基本知识,但也往往使学生仅仅处于被动接受知识和记忆知识的地位。2O世纪末,案例教学法开始被介绍到我国。这种教学方法大大弥补了我国法学教育中传统的讲授式教学法的不足,因此,我国的法学教育工作者们开始认真思考其合理成分,并将其运用到我国的法学教育实践之中,以形成符合中国法学教育实际的法学案例教学法。
所谓法学案例教学法,是指教师在宣讲解释某一法律制度理论时,结合较为典型的法律实务案例加以剖析,从而加深学生对该法律制度理论认识与掌握的一种教学方法。目前,我国许多法律院系都日益重视法学案例教学法在教学过程中的应用,并在具体的实践中取得了较好的教学效果。对于《法律基础》这门课程,由于其内容多、课时少、实践性强的特点,如果单单按照传统的满堂灌讲授式教学法进行教学,定会使学生感到抽象、乏味、反感,以致其学习积极性不高,学习效果不好。因此,在《法律基础》课程教学中,科学地使用法学案例教学法十分必要。
(一)充分调动学生学习的积极性、主动性,达到良好教学效果首先,在《法律基础》课程的讲授过程中,运用法学案例教学法,结合图片、文字资料、视频等多媒体教学手段,避免了学生在学习过程中产生枯燥感、乏味感,以真实、生动的学习氛围激发学生的学习兴趣。其次,法学案例教学法实现了教师与学生之间的双向交流,使学生在教学中的主体地位真正充分地得到了体现,其参与性、互动性培养了学生的参与意识,每位学生都能积极地思考问题、回答问题,主动地发现问题、提出问题,认真地讨论问题、解决问题。这种积极主动的学习热情必然会大大提高学生的学习效率,从而使教学达到更好的效果。
(二)培养学生分析问题、解决问题的能力在《法律基础》课程的讲授过程中,运用法学案例教学法,由教师挑选典型案例让学生进行讨论,学生通过讨论或者得出结论,或者提出新的问题,从而在教师的带领下继续展开新一轮的讨论。这种教学方法所追求的,并不是急于要求学生找到问题的答案,而是要求学生缜密分析案情,认真进行思考,寻找解决问题的关键及有效途径,并探寻如何才能将自己所学的知识有效地运用其中从而正确地解决问题。在这个过程中,学生不仅更加牢固地掌握了所学的知识内容,而且锻炼了自己的逻辑思维能力和运用知识的实践能力,学会了如何正确、有效地分析问题、解决问题。
(三)缩小教学与实际生活的差距,有利于学生学以致用
教学中展示的书本世界与现实世界之间往往存在着一定的差距。单单通过对书本上理论知识的学习,学生仍然无法很好地将所学知识运用到实际生活中,不能有效地运用法律的武器保护自己的权益。案例教学法的运用大大拉近了教学与实际生活的距离。教师将真实、典型的案例展现在学生面前,引导学生进入案情,认真思考,在有限的空间内为学生提供了认识并处理大量实际问题的机会。学生在解答案例的同时,也是对实际生活中曾经发生过或经常发生的法律问题的解决。教学与实际生活之间的代沟得到了良好解决,学生在应用所学法律知识处理实际问题时就定会感到游刃有余。
(四)为学生提供展示自己的机会,增强学生的自信心法学案例教学法的运用,鼓励学生对教师提出的问题积极进行讨论,认真听取他人的观点,有力阐述自己的观点,努力使他人赞同自己的观点。在这一过程中学生的逻辑思维能力、语言表达能力以及人际交往能力都得到了很好的锻炼。法学案例教学法为学生提供了一个可以自由展现个人观点的平台,在这个平台上,学生从怯于发言到习惯发言,再由习惯发言到争相发言,在增强自信心的同时尽情展现自己的风采。
(一)讨论模式讨论模式分为两种方式:一是讲授新的知识点之前将案例交由学生讨论。这种方式便于教师事先调查学生对某一法律知识点的认知情况,及时掌握普遍存在的问题和认识误区,从而在之后的讲授过程中更具针对性。二是在讲授完某一知识点后交由学生讨论。这种方式使学生运用刚学过的理论分析案例,及时巩固所学知识,强化运用所学知识处理现实问题的能力。目前,各高校《法律基础》课的教学普遍采用大班授课的形式。为了避免讨论时只有少数学生能够参与的局面,教师可将全班学生分成若干小组,先进行小组讨论,再由小组推荐代表在全班讨论。讨论过程中,教师应引导学生抓住主要问题,多角度进行思考,培养学生的创新与批判精神。讨论结束后,教师要及时做出点评。
(二)列举模式列举模式,是指教师在授课过程中,列举一个或多个案例来解释某一法律理论、某一法律条款或某一实践问题。这种模式有利于学生对所学知识更直观的理解,便于学生记忆。列举案例既可以是真实的案例,也可以是为教学需要而虚拟的案例;既可以是严肃的案例,也可以是轻松自由的生活小事;既可以将案例全部呈现,也可以只讲与本节课内容相关的部分内容。对于具体列举何种类型的案例,列举多少案例,可以由教师灵活自主地掌握。
(三)模拟模式模拟模式分为两种:第一种是模拟法庭模式。在这一模式中,由学生扮演各种诉讼角色,亲自当法官审理案件或参加庭审,全面模拟诉讼活动。这种模式使学生在模拟过程中自行探索和体会运用实体法和程序法解决实际问题的过程,从而更好地掌握实体法的运用方法,了解程序法的重要性。第二种是模拟案情模式。这一模式可将全班学生分为若干小组,轮流由每个小组自编、自演涉及法律问题的小品,再由其他小组对小品反映的法律问题进行探讨。这种模式形式轻松,极易调动学生的学习兴趣与参与意识,更能达到寓教于乐的目的。
(四)媒体模式现代化媒体教学具有图文并茂、形象生动的优点。教师在授课过程中可以充分利用现代化媒体手段进行案例教学。如教师可以将《今日说法》、《法律讲堂》、《庭审现场》等优秀法治节目录制下来,在课堂上组织学生观看。这一模式以其新颖性、活跃性大大弥补了《法律基础》课理论性强,理论与实践相脱离的缺陷。
(五)观摩模式观念是行为的先导。《法律基础》课应把培养学生的法情感,对法律的认同、尊重、热爱和信仰作为自己的核心任务。而要培养学生对法律的积极情感,就应该让学生亲身感受法律的神圣。观摩模式就是让学生走出课堂,到法庭旁听审判,对诉讼有一个直观的、感性的认识,体会实体公正与程序公正的完美结合。
(一)案例的选择案例是法学案例教学法的核心。案例的选择是否恰当,直接影响着教学的效果与质量。因此,案例的选择十分关键。教师在选择案例时应注意以下四点:
1.贴近性。教师应尽可能多的选取贴近学生生活实际的案例进行教学,以学生日常生活中常常遇到的法律问题引起其共鸣,调动其学习的积极性。
2.结合性。挑选的案例必须与教学内容密切结合,离开教学内容,缺乏教学目的,讲授案例就没有意义。
3.针对性。教师应针对学生的思想实际、实践中意义重大的问题、学生普遍关心的问题和认识误区选择案例,帮助学生解决思想问题,树立正确的观点。
4.可操作性。案例的难度应当适当。有一定的难度,才有挑战性,才能引起学生的兴趣,激发学生的思维。但如果选择的案例太难,则会打压学生学习的热情,使其丧失学习的信心。
(二)问题的设计一个好的案例必须蕴涵一个好的问题。问题要引人思考,能诱人深入,要通过讨论、互相帮助、互相启发才能得到最佳的答案。教师应考虑学生的知识、阅历设计问题,引导学生多层次、多角度思考。对于一些疑难案件,可把多种处理意见提供给学生思考,鼓励学生对其进行评析,拓展学生的思维空间。
(三)学生参与情况的掌控法学案例教学法实现了教师与学生之间的双向交流。在课堂上,只有参与者,没有旁观者。教师应注意调动所有学生的积极性,确保每一位学生都能参与讨论,使法学案例教学法达到预期的目的。
(四)成绩测评机制的完善法学教育并不是要传授一成不变的真理,而是要训练学生的法律思维。虽然法学案例教学法是一种灵活生动的教学方法,但如果仅仅改变教学方法而考核方式不变,就仍会导致学生为追求分数而死记硬背的局面。因此,在考核时学生的平时表现应占相当分量,把学生平时课堂上的表现与卷面考核结合起来,综合评定成绩,促进学生更加积极主动的学习,保障法学案例教学法的良好实施。
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基金会无疑是人类历史上一种伟大的制度创新,它吸收了人类社会源远流长的慈善传统和现代文明的法律架构,创造出一种具有法人治理模式的新型慈善机构。一般认为,基金会与其他非营利组织的区别主要体现在活动主体的不同,基金会不是人合组织,而是财合组织,体现的是一种财合属性。
学术界对于什么是基金会提出过很多有影响力的观点。在现代公益基金会的发祥地美国,最先对基金会加以定义的是曾任美国卡耐基基金会会长的弗雷德里克.P.凯佩尔,他在其所著的《基金会在美国社会中的作用》提出:“基金会是出于慈善目的而设立的基金,由理事会进行管理,习惯上在联邦或者州的法律监管下运作,并享有税收方面的特权。”[1]美国“基金会中心”给正式的“公益基金会”的定义是:“非政府的、非营利的、自有资金(通常来自单一的个人、家庭或公司)并自设董事会管理工作规划的组织,其创设的目的是支持或援助教育、社会、慈善、宗教或其他活动以服务于公共福利,主要途径是通过对其他非营利机构的赞助。”[2]
美国税法中第501(c)(3)条款规定了享受免税待遇的基金会的条件是:“其组织和运作完全是为了我宗教、慈善、科学、公共安全试验、文学或者教育,扶助国内或国际业余体育竞赛,或防止虐待儿童或动物的目的。但不适用于以下情况:其收入任何部分作为私人股东或个人利益,以大量活动用于企图影响立法的宣传等活动……以及参与或干预拥护或反对任何公职候选人的政治竞选活动。”这一规定事实上反映了公益基金会的三大特征——公益性、非营利性和非政府性或独立性。[3]
1981年7月28日,我国第一个公益基金会——中国儿童少年基金会成立,“基金会”一词第一次进入现代中国的视野。1988年9月27日国务院发布的《基金会管理办法》(已失效)首次赋予“基金会”法律上的意义:“本办法所称的基金会,是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织,是社会团体法人。”该定义的优点是明确了基金会的“民间”和“非营利”两大特征,缺点是涵盖了“国家拨款建立的资助科学研究的基金会和其他各种专项基金管理组织”,在某种程度上减少了基金会作为一个民事主体的定义的独立性。
随着我国基金会事业的发展,2004年国务院颁布的《基金会管理条例》对我国基金会作出了法律定义:“基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。”此概念扩大了基金会的资金来源、丰富了基金会的财产种类,删除了“国家拨款建立的资助科学研究的基金会和其他各种专项基金管理组织”,使得基金会的概念更加靠近现代基金会语境下的定义。
关于公益慈善组织税收优惠理论的探讨,主要以西方国家的非营利组织为对象,其立论基础是以非营利组织的特性和其对社会的贡献为主。虽然我国非营利组织与西方非营利组织有一定的差距,但我国基金会作为我国非营利性组织的一部分,亦有利他性,致力于从事公益慈善事业,且为现行各类税法减免规定之适用对象,性质上与西方非营利组织相近。因此,关于非营利组织税收优惠之理论,亦可作为探讨基金会税收优惠理论之参考。根据JillManny的论述[4],非营利组织免税理论主要包括:补助理论、税基定义理论、资本结构理论、捐助理论和利他行为理论,这些理论在金锦萍的《论我国非营利组织所得税优惠政策及其法理基础》已有详细介绍,本文不予赘述。
狭义的税收优惠,指的是国家进行税收稽征时,基于特定之理由,对于有纳税义务之义务人,就其特定之应税财产或所得,给予全部或部分免纳税,甚至免申报之优待,藉此引导受惠者之行为。[5]因此,税收优惠是国家以减免税收负担为诱饵,促使受惠者从事特定之行为,以创造理想的成果与绩效,进而达成有利公益的目的。从这个意义上说,税收优惠本质上是公权力达成目的的手段,虽然税收优惠作为手段,并不具有直接干预的效果,但是由于税收优惠影响国家税收,增加未享受优惠的人民的负担,以及国家福利资源有限,其给予不应过犹不及,因此,国家采取租税优惠时,当然必须受到比例原则之拘束。
原则上税收以组织财政收入为目的。“某税法规范其目的仅在于取得收入,吾人称之为财政目的规范,此种规范,立法主要考量者,在于国家租税负担如何公平分配予国民……故租税平等负担要求,成为税法之最高体系原则,”[6]因此,以财政为目的的税法,其正当性在于国家财政收入如何公平分担于人民,其衡量标准是税收平等原则,具体标准是量能课税原则。但是,非以财政收入为主要目的的税收优惠,其所增进的公共利益不在于公共支出之平等负担,而在于经济政策、社会政策之目的。“此种税法之正当性,取决于目的与手段间是否符合比例原则,亦即此种租税优惠(或特别负担)是否有助于特定经济政策、社会政策之达成:是否无其他更少损害(量能原则)方式;目的与手段间是否具有合理正当性。”[7]因此,非以财政收入为主要目的之税收优惠,其正当性衡量标准是比例原则。
税收优惠作为执行经济政策或社会政策的一种工具,在追求经济政策目的或者社会政策目的的同时,却极大地损害了税收公平原则,这就要求在“所得”与“所失”这两个要素之间,力求一个平衡,以符合比例原则。
下文将结合非营利组织免税优惠理论,通过比例原则来衡量基金会享有税收优惠是否具有正当性依据。
在适合性的要求下,目的与手段之间须有可联结的关系存在,即对基金会采取税收优惠之手段必须能达到所追求的的公益目的,所选择的手段对实现这一目的应当是有效的,如果税收优惠违反了这一要求,便丧失了其合法性。
要解决适合性原则的问题,必须首先回答两个问题:第一,在政府和企业之外是否存在着一个独立的基金会活动最佳领域,或者说有没有特定的产品与服务职能由基金会来提供?因为根据补助理论,只有基金会能够在政府、市场失灵时发挥其特有作用时,才有必要进一步探讨是否需要给予基金会免税待遇;第二,给予税收优惠能否促进基金会之公益活动的发展?
首先,关于基金会是否存在一个独立的最佳活动领域的问题,其答案是肯定的,确实存在一个相对独立的基金会活动领域。
与其他慈善组织相比,基金会有四大特点:第一,资金来源稳定,由于一般的非营利组织缺乏有效稳定的资金支持,需要同其他社会组织以交换资源的方式获得资金,因此常常很难摆脱其他机构或组织对其进行干预的命运。相较而言,基金会拥有自己的机构资金,可以通过支配其庞大的受托或捐赠资金去建立或发展其他各种非营利组织。第二,灵活性。传统信托基金大多遵照遗嘱建立,公益目标限制的很死,而现代基金会借用“委托——治理”理论,引进公司的法人治理机制,建立了理事会,在一定程度上实现所有权与经营权分离,因此,在外界形势有所变化的情况下,可以在笼统的宗旨框架下,重新界定其具体目标。基金会既可以几十年锲而不舍追踪一个项目,也可以随时结束一个项目,转移重点。此外,无论是国外还是国内工作,基金会都可以比政府的行为少受政治和其他人事因素的干扰,相对来说主动性较大。第三,治本而非治标。正是由于理事会的独立性,他们选择的具体目标不同于以往的慈善传统,可以在一个时期内以大量资金集中支持某个领域,而且对于暂时看不到成果和效益的研究工作不惜工本。一些有重大意义的课题或著作往往是基金会支持的结果。这是政府和一般慈善机构无法做到的。第四,前沿性。正是由于其治本的宗旨,在一些新的发明创造或研究课题实际效益不显著或成功没有把握时,一般政府和企业都不愿冒险,而基金会正是在此时进行有力的资助,很多新事物都是由基金会先发起,而后政府接过去成为一项新政策。因此,基金会的资金在总慈善款项中也许只是一部分,但其资金流向却在一定程度上决定了学科的重点和方向。[8]
根据以上基金会的独有特点,基金会的最佳公益活动领域是:(1)向符合基金会宗旨又缺乏足够资金开展相关活动进行捐赠;(2)需要大量资金但又暂时看不到成果效益的研究工作或课题;(2)具备前沿性和预见性而实际效益又有较大风险的发明创造和学科研究;(4)有利于根除社会弊病但需要长远才能出成果的公益活动。具体而言有:教育、医疗卫生、科研(包括自然科学和社会科学)、以授人以渔的方式根除贫困、文化艺术、可持续发展(包括人口、环保和能源等)、国际交流和援助。
综上所述,基金会尤其独特的社会功能,存在独立的最佳活动领域,因此有获得税收优惠的正当性基础。
关于税收优惠是否能够促进基金会公益活动的发展这一问题,答案显然是肯定的。根据捐赠理论,对非营利组织免税的目的就在于资助这些组织,使其有能力去吸引大众对之为实质的捐赠,以克服非营利组织普遍存在的长期资金不足问题。基金会作为非营利组织的一部分,具有非政府性和非营利性的特征。其非政府性使其不能像政府那样通过征税等手段获得持续稳定的资金,其非营利性,使其不能以营利为目的的经营活动来获得收入。因此,捐赠是基金会存续和发展的重要资金支持。税收法律法规通过对捐赠者应税所得额的扣除比率的限制可以直接影响市场主体可能向基金会投入资金的多少,从而影响到基金会的收入,进而关涉到基金会公益活动的发展。因此,政府给予的税收优惠能够促进基金会公益活动的发展。
综上所述,基金会能够在政府、市场失灵时补充其缺失的职能,具备独立的最佳活动领域,而税收优惠能够达到促进基金会公益发展的目的,因而给予基金会税收优惠符合适合性原则。
必要性原则要求在众多可以达到所追求的目的之手段中,必须选择对纳税人权利侵害最小的一种。换句话说,已经没有其它任何能给纳税人造成更小侵害的措施来取代该项措施,因此,又叫最小损害原则或不可替代原则。
政府促进公益基金会发展的手段是多种多样的,现阶段存在的方式有:项目委托、合同外包、政府采购、无偿划拨土地及办公场所、直接拨款、政府动员、税收优惠等。
项目委托、合同外包和政府釆购这三种方式在国外的基金会发展中运行良好,政府通过开展公开招标的方式将公益事业交与企业或非营利组织承担,但在中国现阶段,基金会的发展较晚,功能比较弱小和单一,大部分基金会也未被政府纳入釆购对象,所以这也不是政府重要的促进手段。
无偿划拨土地及办公场所这种方式是很好的扶持,但是这是一次性的,没有任何后续影响的帮扶方式。因为免费使用后基金会开支是有所减少,但是其本身家底较薄,省下的资金也无更大使用之地,一些大的项目好的项目仍然面临资金短缺的困境。
而通过对公益基金会的筹资渠道进行分析,我们知道其大概有三种。第一,企业或个人的捐款。第二,政府的资助。第三,自有资金的增值。从政府层面,对于基金会的资助主要有两种:一种是将每年的税收收入的一部分作为对基金会的资金投入,如同前面所言的是直接拨款。直接拨款的方式虽然能够立竿见影,但是一般都是具有官方背景的基金会在运行初期和运转过程中能够得到这种待遇,比如上海慈善基金会创始初期政府提供了98%的资金,运转后每年的资助比例也达到10%。[9]这让很多数量众多的草根基金会望尘莫及。政府动员也同样面临这样的官方背景的问题。另一种是通过政策运用对基金会提供税收优惠政策,这也是政府的间接资金扶持,但是从长远意义上说却能以更好的效果影响其他两种筹资方式,企业和个人的捐款因相关税收优惠而乐善好施,而基金会通过税收优惠政策,自有资金增值幅度更大,这种方式才是政府促进公益基金会发展的最有力工具。况且,根据JillManny对补助理论的阐释,政府直接拨款等干预手段必须有特别的法令作为依据,有可能让公共精神消失,导致基金会为了获得政府的拨款或动员而依赖政府,以致丧失其存在最主要基础,即独立性。
综上所述,税收优惠的方式具有广泛、简要与自动等特点,能够有效鼓励大众多从事公共性的慈善活动,增进社会大众的自信与自重等公共美德,在所有的政府促进基金会公益发展的手段中是损害最小的手段,符合必要性原则。
均衡性原则在基金会税收优惠中的体现就是,税收优惠的目的所追求的公共利益与牺牲量能课税原则之法益的衡量。这其实关乎两种价值判断、比较与选择的问题。这一原则是从“价值衡量”上来决定税收优惠的取舍。同时,还存在着一个比例的界限问题,如果给予基金会税收优惠所带来的消极作用远大于积极作用,即“明显超出比例”之外,就存在不合比例之可能。
2004年颁布的《基金会管理条例》第26条第一款规定:“基金会及其捐赠人、受益人依照法律、行政法规的规定享受税收优惠。”条例明确了税收优惠待遇的主体包括了基金会、捐赠人和受益人。这一条例颁布之后,我国基金会数量从2003年的954个增加到2012年底的2961个,超过此前20年设立的基金会数量之和,[10]到2013年,非公募基金会数量超过公募基金会数量。由此可以看出,哪怕只是对基金会税收优惠方面有一些原则性规定,也能点燃中国成立基金会做公益的热情和信心。这说明税收优惠大大促进了我国基金会及其公益事业的发展,政府在公益事业上收获的价值并不低于其在财政收入方面的损失。
综上所述,基金会税收优惠符合比例原则中的均衡性原则。
以上运用比例原则对基金会税收优惠进行分析可以得出以下结论:基金会税收优惠符合适合性原则、必要性原则和均衡性原则,因而符合比例原则,具有正当性理论依据。
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法律职业道德教育在大庆市法学教育中尚处于薄弱地带,而崇高的法律职业道德的树立是 准法律人 进入法律职业共同体的必修课程,正确认识大庆市目前法律职业道德教育的现状并加以完善,对大庆市法学教育及法律职业的发展具有重大的现实意义。以下是读文网小编为大家精心准备的:大庆市法学教育与法律人职业道德提升研究相关论文。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘 要:法学教育不仅是传授法律人法学专业知识的主要途径,更是提升法律人职业道德水准的有效方式,因此,近年来法学教育得到人们越来越多的关注。法律职业道德是法律的根本,是法律人进行职业活动的指导原则,研究法学教育与法律人职业道德提升具有重要意义。
关键词:法学教育;法律人;职业道德
法律职业道德是指法官、检察官、律师等法律职业从业人员在其职务活动与社会生活中所应遵循的行为规范的总和,即是法律人在法律职业领域内,进行法学执业行为必须遵循的相关职业道德理念、职业规范和习俗的总和。
法律人作为运用法律处理各种社会关系、追求公平正义的法律职业从业者,其职业道德水准体现和反映法律职业的道德水平和价值观念。法律人职业道德水准的提高直接影响国家法律的有效实施,一个国家,如果其法律没有得到有效的应用和实施,其法律则形同虚设。法律人职业道德水准的提高直接影响法律制度的确实落实和保障,而国家的法律制度只有得到确实的落实才能得以沿用。法律人职业道德水准的提高直接影响当事人合法权益得到更加公平、公正的维护。因此,法律人职业道德水准的提高具有现实的必要性。
法学教育的潜在要求应该是具有崇尚法学精神的氛围、恪守法律职业道德的人物、大量规范的法律实践活动等。首先,法学的精神在法学高校的校训校风、办学理念以及教育思想中得到了充分的体现,高校中崇尚法学精神的氛围是与生俱来的,这是任何其他机构都无法比拟的。其次,高校中的教师具有扎实的法学理论功底、良好的法学素养和丰富的实践经验,并且对于法学教育具有专业的、系统的教学方案和教学方法,能够教授学生法学专业知识、引导学生逐渐形成法律人所特有的思维方式。最后,高校法学院多与法检系统及律师协会建立良好的互动,可以为学生提供大量规范的法律实践活动,使学生充分将法学理论与实践结合,从而进一步理解法律、运用法律。因此,高校进行法学教育的优势是任何机构都无法比拟的,没有任何一个机构能够具有比高校更好的法学学习氛围,拥有更适合引导学生走向法律职业的教师、提供更规范的法律实践活动。
(一)明确法学教育人才培养目标
我国著名法学教育家孙晓楼说过,法律人应当具备三种素质:一是法律学问,二是社会常识,三是法律道德。这三种素质被识别为我国法律人最通俗的、最直接的通识标准。法学教育作为高等教育的一部分,其目标不仅是传授学生法律专业知识,培养学生解决法律问题的能力,加强学生运用法律条文的技能,其目标更是培养学生的法律职业精神,形成正确的法律价值观念,塑造良好的法律职业道德,从而促进我国的民主政治发展、维护社会公平与正义。只有明确法学教育人才培养目标,法学教育才能切实有效地为社会提供其发展所需要的法律人。
培养学生法律职业精神,要以培养学生道德认知能力为目标。道德认知能力是由道德评价能力、道德判断能力和道德冲突的处理选择能力构成的。培养学生道德认知能力,需要通过系统的道德教育影响其价值观,这样法学专业学生才会具备良好的道德认知的。只有明确法学教育人才配有目标,才能在教育过程中具有针对性的进行施教,法学教育才能够得到良好的实行及发展。
(二)开设法律职业道德课程
在大学法学教育中,学校与老师更多地注重传授学生法学专业知识,而忽略了对学生进行职业道德的教育。法律职业道德作为法律人的灵魂和基本素质之一,应当在法学教育中得到重视,而且,法律的任务具有社会性,法律的事业是社会的事业,法律的教育应是训练社会服务人才的教育,法律人才必须有社会道德标准的要求,因此,应当开设法律职业道德课程。法律职业道德课程有助于学生认识法律职业道德对于法律职业的意义。通过开设法律职业道德课程,传授法律职业伦理知识,可使学生认识法律职业道德对法律职业的意义,领悟法律职业道德的重要性,从而明确法律职业道德对于法律职业目标的实现和法律正义的实现所起到的积极性作用。
由于法学学科种类复杂、科目繁多,在大学法学教育中,为了减轻学生的学习压力,一般院校会将课程分为两类:一类是必修课,即所有法学专业学生都必须学习的课程;另一类是选修课,即学生依据个人需求及兴趣选择所要学习的课程。目前而言,许多院校将法律职业道德作为选修课开设,还有一些院校并没有开设这门课。
法律职业道德具有其特殊属性,法律职业道德水准的高低依赖于学生个人道德水准,其具有先天性。但是,后天的教育同样也能对法律职业道德水准产生作用,因此,其还具有后天性。为加强法学专业学生理解法律职业道德的内容,提高法学专业学生的法律职业道德水准,开设法律职业道德课程无疑是最佳的选择。对于学生而言,法律职业道德课程的开设是学生学习法律职业道德的重要途径,有助于学生对法律职业道德的了解和认知,进一步强化学生的法律职业道德意识,使学生充分的了解、认识到法律职业道德,为形成较高的职业道德水准打下根基。
(三)编写专门的法律职业道德教材
讲授法是我国传统的教学方法,它是教室通过详尽的描述、阐释对学生进行知识的传递。而教材是我国传统教学方法最基本、最主要的依据。由于法律职业道德教育具有其特殊属性,基本没有专门讲述法律职业道德的教材为法学专业学生提供清晰的、系统的学习依据。因此,编写专门的法律职业道德教材是至关重要的。
法律职业道德教材的编写首先应当体现法律职业道德的基本内容和要求,要具有厚实的基础理论。一本书籍要作为教材使用,其内容应当具有普遍性和权威性,因为,教材是老师讲授课程的依据,同时也是学生学习的依据。随着法律职业道德日益受到人们的关注,已经有许多相关研究成果相继发表,因此,在编写法律职业道德教材的过程中,应当汲取相关优秀的研究成果以丰富教材的内容。其次,编写法律职业道德的教材还应当从实际出发,以法学专业学生为基本出发点,使学生能够在学习其他法学专业课的过程中运用所学理论,有助于学生更好的理解其他法学课程中的相关原则性规定和道德性标准和要求。同时,编写法律职业道德的教材还应当符合法学专业学生的理解能力和思维能力,教材的编写方式可以进行创新,不再遵循传统教材模式的定义、性质、特征等条框内容,教材可以以记叙的方式进行编写,即叙述法律职业道德的起源和通过结合实例进一步解释说明相关内容,使法学专业学生能够充分理解教材中的内容,从而更好的吸收和学习。法律职业道德的教材对法律职业道德的传授具有十分重要的作用,因此,应当编写专门的教材以促进法律职业道德在法学专业学生中的传播和普及。 (四)创新法律职业道德教育方法
法律职业道德具有其特殊属性,它与一般的知识和技能不同,因此,在大学法学教育中开设法律职业道德课程是培养法学专业学生法律职业道德认知的前提和基础。
在当代法学教育中,存在一种普遍现象,即过分注重老师的传授作用、指导作用,而忽略了学生的重要作用。因而,在整个授课过程中,老师成为了绝对的主导,而学生并没有积极主动的参与其中。学生积极主动的参与老师的授课,会更加有利于学生对所学内容形成深刻的印象,从而更好的理解和吸收所学内容。法律职业道德的特殊属性决定了法律职业道德教育应当创新一种独特的教育方法,为学生将道德认知逐渐深化为道德判断力和推理力提供依据和支持,最终促进学生道德人格养成。
具体包括以下几种方法。
1.讨论教学法
讨论法是学生在教师的指导下为解决某个问题而进行探讨、辩明是非真伪以获取知识的方法。在法律职业道德课程中加入讨论教学法,以不同的话题、讨论的方式和讨论的时间让学生进行讨论,从而可以培养学生的学习兴趣,激发他们的学习热情,在讨论的过程中深化学生对于法律职业道德的认知,逐渐内化成敏锐的判断力和推理能力。总之,在法律职业道德的教学中,讨论法的教学要比讲授法更有效,更能加深学生对于法律职业道德具体内容的印象,从而达到传授知识、教育学生的目标。
2.案例教学法
案例教学法又称个案分析法,通过选择具有现实性和典型意义的案件,针对案件中某一给定要素、某一领域或者某一问题或者对案件全部内容进行分析。案例教学法使学生更直接的运用法律思维进行行思考和判断。学生在分析案例的过程中,能够站在不同的角度对出现的问题进行思考,这样能够帮助他们深刻体验人与人之间的微妙关系,而法律职业道德所涉及的正是法律职业活动中法官、检察官、律师及当事人等不同角色的伦理关系。学生在案例分析的过程中,在解决道德两难问题时,更能深刻的领会到法律职业中的伦理道德,从而形成良好的法律职业道德品格。
3.诊所教学法
诊所教学法产生于 20 世纪 20 年代末的南加利福尼亚大学法学院,首创人是约翰?布莱维。诊所教学法是模仿医疗诊所展开法律教育的一种形式,这种教学以学生为主导,以法律援助为手段,以培养与提高学生思考能力与实践能力为主要目的。
在诊所教学过程中,学生可以直接扮演法官、检察官和律师,直接体验法律人在职业过程中需要面对的各种职业道德问题,体验他人之间的人际关系和法律诊所与法律机关之间以及其他法律人员的协作共处,尤其是法律职业协作的体验,这些能帮助学生找到解决日常实际问题的方法。在教学过程中学生在老师的指导下主动思考和学习,充分调动学生的学习积极性,并且这样生动真实的经历,会让学生更加深刻的体会到法律实践过程中复杂的职业道德问题,及时发现自身的优缺点以及学习中的问题和不足,同时还可以促进学生对未来法律工作中职业道德的反省和思考,为他们日后面对这样的职业道德问题提供有效的经验积累,从而达到法律职业道德教育的目的。
4.法律人进高校
法学专业学生虽然掌握了大量的专业知识,但是并没有真正的实践经历,因此,还可以积极邀请法律人进入高校,参与学校的教学活动,让法律人走进课堂,为学生讲述实践活动中法律人在处理案件时所运用的法律职业道德和案件处理过程中法律人职业道德所面对的困惑和问题,与学生进行面对面的交流和沟通,让学生感受法官、检察官、律师等不同法律人的法律职业道德在处理案件中发挥的不同作用,从而让学生更加深刻的体会到法律职业道德对于今后从事法律职业的重要作用,以达到教育学生的目的。
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个人理财业务是商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务的活动。中国银行业监督管理委员会令 2005年 第 2号 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》已经中国银行业监督管理委员会第三十三次主席会议通过。现予公布。自2005年11月1日起施行。 以下是读文网小编为大家精心准备的银行管理论文范文:谈商业银行个人理财。内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:伴随着现代商业银行“以客户为核心、以市场需求为向导”的创新性理念的逐步确立,目前国内商业银行的经营和管理模式也不断转变。笔者主要从商业银行办理个人理财项目的必要性、办理方式、具体项目内容及前景规划等方面进行了详细的探讨和分析。
关键词:商业银行;个人理财业务;业务内容及办理形式;发展前景
由于现在的商业银行经营发展的模式及理念都较以往有了较大的转变,所以现代社会背景下对商业银行又有了新的定义。它主要是银行本身利用自己的电子网络、工作人员、网站网点、资源信息等优势项目,将某些重要的金融资源和有关资产负债、投资经营、代理策划等有用信息完整地、全面地提供给个人客户,从而达到个人客户资本和有关服务的增值,增强利润收入的服务型业务。商业银行同个体理财、投资以及专业的社会咨询部门进行比较,拥有明显的优势。第一,在商业银行中办理的个人理财业务能够更有效地解决个人客户金融知识的欠缺,进而防止客户进行投资理财的过于盲目、不够科学合理的问题,充分使用手中持有的可利用资金,提升资金的利用效率及盈利能力;第二,商业银行的个人理财业务具有很广的范围,它共包括银行、保险、证券、房地产等内容;另外,商业银行在向个人客户有偿传递关于资产负债等方面的信息时,也能够同时进行资产的分配和划拨、产品的自由组合等经济业务。
(一)客户需求
首先,从个人客户需求的角度出发来考虑,自我国实行改革开放政策以来,不论城市还是农村居住人口的人均收入水平大大增加,总体收入能力也显著上升,积累起了越来越多的储备资金。十几年前,我国的居民人均货币资产额度已经将近十万亿人民币,国内居民的多元化投资能力大大提升。除此之外,由于社会主义市场经济的巨大飞跃,加上商业银行金融产品类型的多元化趋势,致使房地产、保险行业等有关产品相继变得热门,人们进行个人投资的方向和选择大大增多,但与此同时相应的投资风险也有所提高。还有就是随着医疗体制、住房补贴等支出费用的迅速增加,社会保障体系变得更加完善、健全。最后,也是最为贴近群众生活的一点就是因为当前人们的生活节奏迅速加快,人们花费在个人理财方面的时间和精力大大减少,加之金融知识的储备不足,难以令自己的财产得到高效的利用。所以,要想使个人资产保值甚至是增值,尽可能地减少投资理财风险,增加经济利益的话,为人们投资理财提供便利的部门机构就必不可少了。
(二)商业银行自身发展建设的需求
首先,上文中提到由于当前银行经营观念的变化,金融类商品有了进一步的发展,并且已经逐渐形成了以储蓄品为核心,包含信用贷款、资产结算、代理代销等在内的体系;其次,在国内商业银行不断改进工作的过程中,慢慢培养起了一支具有较大规模、较高的业务能力的专业队伍,能够提供多方面、综合性的金融信息给各个客户;最后,现代科技的迅速飞跃,使商业银行网点慢慢成为了相关机构的基础,特别是像自助银行、电话银行、手机银行等的快速发展,为更加自主性、人性化、智能化的投资理财服务创造了更加良好的条件。同时,国内的商业银行想要在了解更广泛、更全面的金融理论的前提下,更好地建立起个人理财业务、赢得社会广泛的关注和支持,就必须从商业银行自身的需求出发,结合客户的具体需求,在掌握更多金融信息量的基础上开展个人理财业务。
三、商业银行个人理财对银行、客户及市场等方面的有利影响
(一)有助于商业银行市场竞争力及可持续发展能力的提高
商业银行经过对个人理财这项业务的办理,能够在一定程度上增强自身的竞争实力。它可以由向个人客户展示具体适宜的服务项目来尽可能达到客户不断变化的对投资理财的需求,同时提升每个客户的忠实程度,优化客户的整体结构,使客户的质量得到迅速提高,并且可以依照市场状况和客户要求提早改变服务方式及规划等,目的是迎合日益恶化的市场竞争局面及生存经营条件,增强银行自己的综合实力和可持续发展的水平。
(二)有利于金融市场的开拓
商业银行通过开展个人理财业务不但改变了以往的“单独营销”的传统方法,同时利用“组合营销”的新兴手段,完成了集约化市场开发的根本目的,有效提升了金融市场的开拓能力,潜移默化地提高了市场竞争力。
(三)有利于综合效益的提高
参照上面第二点,如若一个商业银行能够依靠集约化经营的方式、遵循相关准则,将经营中心放在价值量更大的客户身上,更加关注商品和服务的投入和产出的比重,加上经济效益的整体提升、客户利益的最大化来使利润收入达到最佳状态,从而提升综合效益。
(四)人力资源更为高效的开发和使用
商业银行经由个人理财的办理,能够打造一支对于商业银行传统的个人银行业务以及现代化的综合理财业务都很精通的高水平、高质量的专家团队,可以从根本上加强工作人员之间的相互协作、相互配合,进而完善和健全单位机构的用人体制。
(一)个人理财的基本业务内容
商业银行中的个人理财业务所包含的内容非常多,它涵盖了个人银行业务、保险、证券、房地产等几乎全部的个人资产有关的咨询及代理业务项目。伴随着我国银行等金融机构的深化和变革,个人理财这项业务所涉及的服务范围还将进一步扩大,而且能直接给有关客户办理各项投资理财业务。
(二)个人理财的多种形式
由于商业银行涉猎内容范围的综合性、广泛性,也决定了此项业务基本形式的丰富多彩,通常情况下可以分成人工、自助、智能三种投资理财方式。以上三种理财方式共同组成了一个完整的整体,但伴随着现代社会科学技术的发展,人工理财比重迅速下降,智能理财将会成为个人投资理财的主要方式。
(三)商业银行个人理财的相关准则 通常情况下,商业银行个人理财机构的设置包括以下几个方面的具体准则:
1.市场原则。客户的接受能力最终决定了商业银行个人理财业务开展的总体情势。因不同区域之间经济水平、文化素养以及金融储备程度的差异,不同地区的客户对个人理财业务的理解情况各不相同。所以说,个人理财机构的设立需要把握“以市场向导为核心”的基本准则,即市场迫切需求什么样的理财形式,商业银行就开展什么样的投资理财方式,并设置相应的理财机构,依靠市场需求的转换适时改变投资理财方法,尽量满足个人客户理财的要求。
2.效益原则。注重经营效益也是个人理财业务需要格外关注的一项原则,经由投资理财的方式来增强商业银行的整体效益。具体来说,其可以分成经济效益及社会效益两项。首先,经济效益是经商业银行对客户提供理财服务前后收取的手续费,形成直接的收益;其次,采用相同的服务项目令客户资产在银行内部产生清算资金,也就是间接效益。社会效益则是通过办理个人理财业务来增强社会影响力的方式来提升银行信誉及形象,尤其是加强对无形资产的管理力度。除了部分短期的负面效益之外,更应防止低效益、无效益的服务。
3.不同质原则。因商业银行的具体经营条件及经营环境、面对的客户情况、制定的战略目标、具体服务项目等内容不尽相同,所以需要考虑的市场和客户状况也就千差万别。要想做到对环境因素、客户群体、业务类型、经营目标等因素的全方位考虑,就必须注重动态管理等形式的开展。
五、商业银行个人理财的前景预测
(一)社会经济的进步、收入水平的提高
社会经济的迅速进步、居民收入能力的显著提高、金融理念的进步等是当前商业银行个人理财业务稳定健康开展的有利因素。根据国务院研究中心预测,我国在进入本世纪之后到20年代之间的20年时间,社会经济水平呈现迅猛增长的势头,并且有增无减。另外,我国居民的投资消费理念紧跟时代潮流,金融意识迅速提升,都使得个人理财拥有了更加广阔的发展前景。
(二)业务范围扩大、经营管理模式升级
由于社会主义市场经济的迅速进步以及经营管理方式的更新升级,以往传统单一的、较为落后的经营模式被更加科学先进的模式所替代。现代的条件下,商业银行直接为客户办理金融业务、提供相关的服务变得更加简便、周到。这点也为商业银行个人理财业务未来的发展创造出了更有利的条件。
(三)设置机构的不断健全和完善
伴随着国内商业银行各个网点、自助设备、智能设备等功能的日益完善,加上电子银行、手机银行的迅速扩展,商业银行个人理财业务所涉及的相关内容会有进一步的扩展,并且逐渐成为个人投资理财的主打,在商业银行经营管理中所发挥的作用也会越来越不可忽视。
综上所述,随着现代社会经济的迅速发展以及商业银行经营理念的不断更新和升级,一些更为适应当前形势的银行服务及相关业务,比如个人理财业务等热门业务将进一步地占领金融市场,加上其批量大、经营风险低、业务范围广、综合效益良好等性质,更多的商业银行都更加注重对个人理财业务的扩展。
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《证据法学》是法学中的一门重要学科,尤其作为诉讼法专业当中的主干学科来说,它更是每一个学习、从事该专业学生所必不可少的学习课程内容之一。 《证据法学》是研究司法、执法等活动中运用证据证明案件事实或者其他相关事实的规律、方法以及证据法律规范的学科。以下是读文网小编今天为大家精心准备的:事实信息理论与证据法学理论的变革探讨相关论文,内容仅供参考,欢迎阅读!
摘要:在我国,由于法律传统的影响,普遍存在着“重实体法、轻程序法”的倾向,因此在我国的法律体系中,证据法是极其薄弱的。我国传统证据法学长期没有一个统一的基础理论,导致了在理论研究和司法实践当中造成许多无法解释的困惑和操作上的自我矛盾,证据法学长期以来的这种困境已经引起了许多专家学者的强烈关注。本文从事实信息理论的角度出发,针对目前证据法自身存在的问题试图重构证据法学。
关健词:证据法学 事实信息理论 理论体系
在近几十年的发展进程中,我国的证据法学研究取得了显著的成就。同时,由于研究方法的不完善、理论与实践的脱节等原因,在发展的同时也留下了许多症结。笔者将从总的理论上的混乱和具体研究中存在的重要问题两方面进行阐述,以达到了解证据法学研究现状的目的。
(一)证据法学理论基础的混乱。
证据法原理,也就是证据法的理论基础,在证据法学体系中占有非常重要的地位。近年来,我国证据法学界对这一问题提出了很多的新的理论观点,在这一背景下,关于证据法学的理论基础也随之产生了诸多争议,综合可知该争议主要集中在以下几点:一是认识论和价值论之争;二是“一元论”和“二元论”之争;三是马克思主义认识论能否作为证据法学的理论基础之争。
(二)证据法学研究中存在的问题。
由于缺乏一个明确、成熟的基本理论和在以往的证据法学研究中存在新旧学说并存,各派观点林立的现象,致使诸多证据法学问题仍处于模糊不清的状态,这一系列问题主要体现在以下几个方面:
1 证据的概念。
证据的概念是证据法学最基础、最核心的内容,在法学理论与诉讼实践也具有极其重要的意义。对此,我国学者进行了长期的研究和探讨,一直也存在若干的分歧。对于何谓“证据”,学者认识不一,总结各家观点主要包括“事实说”、“原因说”、“方法说”、“材料说”、“根据说”、“信息说”等学说。
2 证据的客观性属性。
在以往的证据属性理论研究中,证据的客观性一直被强调为刑事证据的第一属性。卞建林教授在《证据法学》一书中写到:“一个证据能够发挥证明与案件有关的事实的作用,原因在于它所具有的对客观事实的正确反映,也就是说,正是由于证据具有客观性,才具有证明能力,如果没有客观性,则证据本身的存在尚且悬疑,当然无法发挥与案件有关的事实的作用。”但是,现目前的理论研究中,不少学者对诉讼证据客观性提出了质疑。
有的学者采取否认证据客观性的观点,张晋红、易萍两位教授在《证据的客观性特征质疑》中论述到,“从法律上要求用以认定案件事实的证据必须符合客观真实实在是无法完全做到的;从理论上固守诉讼证据的客观性就难免与司法实践的实际情形产生某种不协调,诉讼证据的客观性特征应予舍弃。”有的学者认为证据是主客观的统一,例如汤维健博士认为:证据当然具有客观性,不过对此要作辩证的、唯物的理解。不能认为证据就是纯粹客观的产物,是与主观性毫无关联的。对于证据的客观性既应当同证据的主观性相对立的背景下理解,又要同证据的主观性相统一的意义上理解。惟其如此,人们才能真正揭示出证据的本性和证据的功能。
3 证明对象。
在刑事诉讼的证明中,证明对象也是学界争议激烈的问题之一。争议的焦点集中在两个方面,第一,程序法事实能否成为证明对象?对于这一问题,学理上有几种不同的观点,主要包括“肯定说”、“否定说”、“折中说”三种。笔者认为,学理上之所以会出现以上争议,究其原因在于没有对证据事实的概念得出一个明确的界定。在此基础上,促成了将证据事实与证据、证据事实与案件事实等相关概念混为一谈的局面,以至于使得整个证明理论因缺乏一个清晰明确的理论基础作为基点而变得不堪一击。
除此之外,证据法学中还存在许多悬而未决的问题,本文将不一一列举分析。综合上诉可知,证据法学在现目前的研究中的混乱局面,究其根本的原因在于缺乏一个统一的、明确的、体现其最本质内容的理论基础。只有深入挖掘、探讨,找出其根基所在,才能开拓出二、事实信息理论及其理论意义。
(一)简述事实信息理论。
按照一般的证据法学研究体系,刑事案件事实信息理论,可以分为证据理论和证明理论两部分。首先,证据理论就是:案件事实发生,必然会留下这一案件事实曾经发生和存在的信息,这也就是案件事实的事实信息。任何案件的事实,都会作为这一事实存在的信源,将案件事实的事实信息传输给一定的物或者人,为物所存储或人所记忆。只要有事实发生,就必然会有事实信息留存下来。即侦查机关收集到的证据,简单地说就是案件留下信息的载体,并通过人或者物的形式传递出来;其次,证明理论是指:诉讼中对案件事实的证明,就是人们发现和收集案件的事实信息,并通过对这些信息的整理、分析、判断来认定案件事实的活动。
在此基础上,可推断出诉讼证据证明案件事实的原理(证据→事实信息→证据事实→待证事实),即在案件事实的证明中,第一步是收集证据,并且从证据中识别和提取能够用来证明案件事实的事实信息;第二步就是通过对证据中案件事实信息的正确感知和认识,得到事实判断这一证据事实。最后,通过已经发现和收集到的一个又一个证据事实,就可以正确地推断出需要证明的待证事实。
(二)事实信息理论的理论价值。
事实信息理论为证据法学找到了一条科学的出路,将证据法学所有的分支凝结到了一条主干上——事实信息。明确任何事物都是会留下信息的,因此我们能说明证据其实就是信息的载体;留下的信息是客观存在的,是不会因人的主观意识而随意改变的,人收集、审查证据中的信息,只是人的主动活动,是对证据的一种判断、认识,并未改变证据客观性的本质;证据作为信息的载体,又通过人或者物的形式所表达,以此为标准可将证据划分为不同的种类。接下来,可以说明证明其实是对证据的认定和运用的过程,也就是由一个已经知觉和发现的证据所表征的与案件有关的事实信息去发现和判明待证案件事实的过程;待证事实即为证明对象以此类推下去。在事实信息理论的基础上,我们还能说明证据法学中的证明标准、证明力、证明规则等问题。事实信息理论以事实信息为起点将整个证据法学串联起来,以点到面,涵盖全部,有利于形成统一的、科学的、严谨的证据法学体系。
(一)完善我国证据法学体系的必要性,借鉴外国的经验重构我国的证据法学体系。
1、我们深切的认识到,由于现行证据立法的缺失和粗疏,我国刑事证据制度既不能满足检察业务和审判实践的需要,也没有完全顺应诉讼制度发展的趋势,尤其是随着我国检察业务和审判方式改革的逐步深化,现行刑事证据制度的滞后性进一步暴露出来。司法实践中,在案件事实认定方面,对证据运用的混乱程度已经到了让人触目惊心的地步,因此,重视和加强对刑事证据与证明的研究,是证据法学逐步走向成熟的表现,也是现行检察制度和审判制度改革的必然,更是实现诉讼公正与程序正义的内在要求。
2、越来越多的专家、学者呼吁要修订和完善我国的证据立法,尽管大家在证据制度的立法模式上还有不少分歧,但有代表性的主要有四种观点:第一种观点主张制定统一的证据法;第二种观点主张分别制定与诉讼性质相适应的证据法典;第三种观点认为应就司法实践中亟待解决的专门问题分别制定单行证据法;第四种观点主张把证据规则纳入实体法作为刑法典的组成部分。但对于我国证据立法的必要性、紧迫性和可行性的认识却基本一致。目前我国司法实务部门在理论界的推动下开始借鉴英美法系的经验,以现行立法为基础开始了创制证据规则的尝试,但是还不够深入。所以目前的司法现状都迫切需要并渴望一个新的证据法学体系的呈现。
(二)构建事实信息理论指导下的科学合理的证据法学体系。
事实信息理论是构建在辩证唯物主义认识论基础上的科学理论,尽管目前学术界对辩证唯物主义认识论是否是证据法学的理论基础仍有争论。但是多数学者都认可认识论为我国证据法学的理论基础,主要的理由有:
第一、尽管解决纠纷并非在任何情况下都以查明事实真相为必要条件,但是毫无疑问,查明事实真相却更有助于纠纷的解决。
第二、尽管认识论不能解释所有的证据活动,但是离开了认识论却无法解释相当一部分证据活动。
第三、从规范证据资格问题的证据规则来看,尽管许多证据规则体现了价值权衡与外部政策的利益,但不能否认,诸多证据规则仍直接或间接地服务于查明事实真相的认识论目的。
但是我们必须明确无论是设立比较完整的证据规则还是制定单一或统一的证据法典都是一项浩大的系统工程。它不仅要立足于本国的实情,反映现实需要,而且要顺应历史潮流的近期发展趋势,具有一定的前瞻性;它不仅要继承原有法的合理和可行之处,还有吸收国外有益的经验,特别要将人类文明发展共性的成果体现其中。即不仅要反映本土化,又要符合法治现代化的要求;既要考虑本部门法的特性,又要考虑该部门法在整个法律体系与其它相关部门法的协调;既要考虑到理论上的自圆其说,又要考虑到确立的制度、规则和观念性文化的冲突以及其它相关因素的制约。
因此,制定一部部门法,它必须是现实性与前瞻性的结合,是本土化向现代化的迈进,是部门法的自我完善及其与其它部门法的有机共融。既然在第一节中明确了事实信息理论和证据法学的紧密联系,那么在事实信息理论调整下的证据法学应当呈现怎样的新面貌呢?新证据法学巨大的变革性和突破性就将在事实信息理论的指导下让我们翘首以待。我们应当从以下几个方面入手进行证据制度的革新:
1、事实信息理论下的证据制度的性质设计。
对于我国刑事证据制度的定位,应当是刑事证据制度改革和完善的首要问题。必须要有一个明确的定位和出发点。明确了事实信息这个指导思想,否则立法就会走弯路。证据法的模式必须与诉讼结构的模式相匹配。才能够保证诉讼的效率性和正义性。
2、事实信息理论下的证据制度的形式设计。
以制定单行证据法典为突破口,选择刑事、民事、行政证据法合一的道路,将司法活动与执法活动中的证据问题统一起来考虑,实现诉讼证据制度与非诉讼证据制度一体化。合理安排证据条文的规定,延续证据实体规范与程序规范相结合的传统。注意证据制度逻辑上的连续性,协调不同层次证据法律规范的冲突,确保宪法、基本法律、司法解释与国际条约的统一。确保建立一个完整具有易操作性的证据制度。
3、事实信息理论下的证据制度的特点设计。
建立起证据运行各个环节一体化的刑事证据制度,同对抗式诉讼格局相配套的刑事证据制度,强化物证地位的科学化刑事证据制度。特别注意证人这一证据形式的运用,要注重通过证人收集案件的事实信息和其它证据收集的区别。
结论:在重构证据法学的过程中我们应始终坚持科学的事实信息理论的指导,这将是个漫长而充满艰辛的征程,最初必定会充满来自社会各界的质疑声,但是我们一定会坚定信心不断的充实和完善事实信息理论,以无懈可击的完美理论来说服法学界人士的觉醒和共同努力,早日建立起世界一流的证据法体系,为更好地实现法律的公平和正义贡献自己的力量。
(1)陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,北京:中国政法大学出版社1999 年版。
(2)卞建林主编:《证据法学》(修订二版),中国政法大学出版社2007年版(3)张晋红、易萍:《证据的客观性特征质疑》。法律科学,2001.(04)。20/(4)宋世杰:《诉讼证据法学》,中南工业大学出版社1998 年版。
(5)裴苍龄:《证据法学新论》,法律出版社1989 年版。
(6)樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001 年版。
(7)宋英辉、汤维建主:《证据法学研究述评》,北京:中国人民公安大学出版社,2006 年版。
(8)汪海燕、胡常龙:《刑事证据基本问题研究》,北京:法律出版社,2002 年版。
(9)何家弘、南英主:《刑事证据制度改革研究》,北京:法律出版社,2003 年版。
(10)熊志海:《刑事证据研究――事实信息理论及其对刑事证据的解读》,北京:法律出版社,2004 年版。
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中国的封建专制主义体制从秦汉以来到明末,已经延续了一千六百多年。它本身不仅有创立和完善的过程,而且在不断地加强和削弱的反复震荡中发展。发展到明朝,政治上的集权达到前所未有的强度,废除宰相,设内阁,重用宦官,把封建专制主义发展到了极至。明朝后期嘉靖到万历年间,这是国家多事之秋,也是整个封建制度走向没落的时代,社会矛盾突出,草译祸起,民不聊生,国家统治岌岌可危。
然而,这一时期著名的政治家张居正的法律思想和改革对这一历史时段产生特殊的作用和意义。在思想上,张居正反对王守仁的“心外无物”、“心外无理”论,反道家无为而治,倡改革有为。在经济上,张居正实行清丈土地,增加了政府的收入,推行“一条鞭法”,改革赋役制度,重视农业、水利事业,重视发展商业,要求“厚农以资商”,“厚商以资农”,大力推动经济发展;在军事上,张居正提出“饬武备”、“御夷狄”的方针,重用人才,抗击侵扰,主张大练“乡兵”,提倡“家自为战,人自为守”。张居正自明穆宗隆庆元年(1567年)入内阁,明神宗万历元年(1573年)任首辅,掌权十年期间,明政权又逐渐变得强盛起来,中央集权得到进一步加强,社会经济的发展取得了巨大的改变,整个社会呈现政通人和、安定繁荣的景象。本文主要从以下几个方面探讨张居正的法律思想:
张居正提出君主要亲自总揽法纪刑赏之权,强化君主诏令的绝对权威,还要严明法制,并强调严明法制是强化君威的制度保障,而严明法制的关键是执法公平无私,不偏不倚,要做到“法所当加,虽贵近不宥;事有所枉,虽疏贱心申”。张居正主张用法律、法令来规范天下,果断地推行各项政策法令。如严格实行“考成法”,加强内阁对六部的控制,实行一层一层控制的办法。对六部、都察院以至按、抚的违制行为,加强考核和纠察,特别是大力纠正宦官专擅的积弊,禁止宦官参与国家的军、政事务,罢斥和汰黜了一批为非作歹的宦官。严格的考察,论定功过,给予恰当的赏罚和黜陟,触犯刑律,必须明正其罪,执法不贷。张居正提倡的法治,主要是用来约束和规范统治阶级内部组织行为,打击其不法现象,触动了最腐朽、最黑暗的社会势力,并一定程度上的同情和保护了广大劳动人民,比一般把镇压百姓视作首务的地主官僚,更具先进性和进步意义。
张居正还主张尊重朝廷和执法联为一体,以伸张法纪为重点,重点整顿政府机构和统治秩序。将抨击不法权贵与革除弊政连在一起,从规章制度上堵塞漏洞,如在明代,驿递是官方办理公务的主要交通工具,从北京到各省的交通要道都设有驿站,负责供应来往官员的吃、住、差役和车马等交通工具。这些负担都分摊给就近的民众。明初使用驿站有严格的规定,非有军国要务,不得发给印信乘驿。这些规章到明后期已经名存实亡,兵部和各省抚按,随意填发印信送人情,一张印信使用终身,或是辗转赠送。官员在驿站百般勒索,捕人掠盗,成为酷虐的暴政。张居正予以了大力裁革,扫除多年积弊,使人民得到实惠,这项改革赢得了百姓信任和高度称赞。
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大学生的教育管理工作,是高校内部管理工作的重要组成部分,对维持高校的和谐稳定有着重要的意义。下面是读文网小编为大家整理的大学生教育管理论文,供大家参考。
摘要教育管理是一个复杂的系统工程,创新管理是教育主体的一个自我变革的过程。教育管理的创新终究是基于传统的教育管理模式,在教育过程的各个环节进行改良的结果,主要是运用创新的理念、先进的技术手段,不断的激发人的创造力,促进教育的不断创新。本文主要通过讲述新时期大学生教育出现的新问题,了解一些做好大学生教育工作应该遵循的一些基本原则,最后和大家一起探讨大学生教育工作的创新途径。
关键词 大学生 教育管理 创新模式
1新时期大学生教育出现的新问题
1.1独生子女问题
由于人们生活观念的转变,独生子女逐渐发展为现代大学生的主要群体。由于家庭条件优越,家长们都纷纷创造各种条件培养孩子的智力和兴趣,这些独生子女们兴趣广泛,知识面宽,接受新生事物相对简单。但是由于这些独生子女大都是在父母的精心呵护下成长的,很少与社会接触,使他们对社会知之甚少,很难独自适应社会的生活。所以导致了不少的在校大学生眼高手低,高分低能,严重缺乏吃苦耐劳的精神,心理承受能力和自我调节的能力相对较差。这样,一旦他们脱离父母,脱离学校,他们将很难适应社会上的各种复杂环境和来自生活的压力。高等学校在教育管理的过程中,要帮助这些大学生们培养独立自强,自己解决生活难题的能力,独生子女的比例加大,也就加大了高等学校的管理难度,一方面要培养学生独立自强,一方面又要将其培养成社会栋梁。
1.2贫富差距问题
由于大学校园里的学生都是来自不同的地区和不同的家庭,学生的家庭条件和社会背景差别较大,有些家庭条件优越,有些家庭条件却极为贫困,随着教育改革的不断深化,这种贫富差距的问题也变得更加突出。由于这种差距的存在,必然会导致学生的优越感差距,对于一些家庭条件不好的学生来说容易引发心理上的一些问题,形成自卑感,性格内向,自我封闭。这种贫富差距的存在不仅影响着大学生的成长与发展,也给学校的管理和教育带来了一些新的问题。作为学校的管理者,既不能阻止这种差距的存在,又要充分考虑那些条件相对较差的学生的感受,尽量不要让他们产生心理上的自卑,需要不断的培养贫困生对未来生活的兴趣,看到未来生活的希望。
1.3就业问题
随着大学生数量的急剧上升,大学生就业难已经成为了一个不争的事实,由于社会的竞争越来越激烈,大学生想找到理想工作的难度在逐渐增大,很多大学生毕业后由于工作经验和社会经验的缺乏,被众多企业拒之门外,这给大学生造成了巨大的心理压力,许多大学生的心理问题逐渐增多,性格变得沉闷古怪,甚至有些大学生由于受到严重的刺激,性格偏激,报复社会。由于急于就业,很多大学生错位就业,由于所找的工作与在校所学专业不同,工作中所有的一切都要重新开始学习,这就意味着他们将在工作中经受更多的磨难,面对更多的来自工作和生活的压力,发展空间受到严重的限制,这种情况下,极易引发大学生不良情绪的发生。很多大学生都会有就业焦虑症,作为学校的管理者,要尽快帮助学生排除焦虑,帮助在校生物色较为合适的就业岗位,不断培养学生在面对问题时应该具有的沉着冷静的心态。
1.4心理健康问题
由于种种原因,大学生面临着前所未有的压力,这些压力的存在,极大程度的影响了大学生的心理健康,经调查,很多的大学生都存在着不同的心理问题。在理想与现实、自尊与自卑、交往与封闭、家庭期望和个人意愿等多种压力和冲突面前,承受能力较差的学生极易引发一些心理方面的问题,甚至会出现一些不正常的表现行为。时代的发展,给当代大学生带来的生活和社会的压力巨大,学校要密切关注在校学生的身心健康,帮助这些大学生走出心理的阴影,让其健康积极的面向社会,走入社会。
2做好大学生教育工作应该遵循的原则
2.1信任关爱的原则
信任是对人的一种尊重。作为高等院校的教育工作者应该给予学生最大的信任,放心大胆的让学生去承担本该就属于他自己的责任,让学生接受到不同程度的锻炼,只有先相信学生,才能真正取得学生的信任,才能彼此真诚相待。同时,对学生的关爱也是不可缺少的,教育管理过程中情感的力量往往是巨大的。教育工作者在强调规章制度的同时更应该注重师生之间的感情,用真诚和关怀去面对这些学生,用感情彼此沟通,增加教育管理的效果。
2.2公平激励的原则
在教育工作的进行过程中,公平和激励对于学生来说是非常重要的。教育工作者只有对待所有的学生都一视同仁,公平、公正的去处理教学中存在的问题,才能够真正的受到学生的拥护和尊重,学生才会不断反思发生在自己身上的问题。同时,公平和激励也有利于当代大学生身心健康的发展。相反,如果教育管理者总是带着有色的眼睛看待学生,必然会给学生带来心理上的落差,加之学生周围给他带来的各种压力,一定会给学生的心理带来很多问题。整个教育管理工作将很难进行,同时也将影响着学生的身心健康。赞扬和激励会不断的激发学生的主动性和创造性。利于学生的健康发展,但激励要适度,不能过分激励,过分激励,一定会给学生形成一种错觉,认为自己是最棒的,一旦真正走入社会,缺乏了周围人对他的激励,他就很有可能失去对生活的动力。
2.3尊重理解的原则
受到他人尊重是人的最高层次的需求,人人都渴望得到社会和他人的理解和尊重,在校的大学生,由于没有经过太多来自社会的磨练,和各种来自生活的压力,渴望被理解和尊重的愿望更加的强烈。一旦失去了来自身边人的尊重和理解,极易磨灭他对社会的向往和激情。作为一名合格的教育者,就应该充分认识到人格平等的重要性,在实际工作中,要充分的尊重和理解自己的工作对象,站在学生的角度,处处为学生着想,才能得到较为理想的工作效果。即使是出于好心的帮助,也要注意维护学生的自尊,出于对学生的关心和爱护而进行的。
2.4引导启迪的原则
教师与学生的每一次交流都要做好充分准备,谈话的内容能够较大程度的起到引导和启迪的作用,便于和学生达成一定程度的共鸣。和学生之间的交流既要站在学生的角度,考虑学生正在面临的实际情况,又要达到一定的高度,真正的起到启迪智慧,憧憬未来的作用。同时,教育工作者要注重自身水平能力的不断提高和创新,使得每一次与学生的交流都能够带给学生焕然一新的感觉,都能够让自己的学生有不同的收获,能够用自己的水平和能力成功的吸引和管理自己的学生,增进师生之间的情感。
3大学生教育管理工作的创新
3.1树立以人为本的教育理念
树立以人为本的教育理念,积极发挥学生的主体作用。“以人为本”主要体现在对学生的尊重,理解和支持,突出对学生的关爱和服务。高等院校的一切教育工作的出发点都要为了学生,尽可能的满足学生的合理要求,充分调动学生的主观能动性,提高高校管理的效率。在学生的管理过程中,要重视学生的心理需求,注重师生之间的沟通,增强彼此之间的信任,营造积极健康的生活环境。通过教育管理工作的实施,充分发挥教育管理工作的作用,使其获得更好的教育管理的效果。
3.2强化学生的自我管理能力
强化学生的自我管理能力,主要是通过教育者的引导,运用科学的管理方法,对照自己的思想和行为进行恰当的自我调节和自我控制。做好学生的教育管理工作,就需要在管理的过程中既要把学生看成是教育工作的客体,又不忽略他们的教育主体的作用。在新形势的要求下,学校的教育管理工作要从学校管理为主转变为学生的自我管理为主的教育理念,学校要帮助学生理解自我管理的意义,增强学生的自我管理能力,逐渐培养学生的独立意识,使学生逐渐学会承担起一定的责任,将学生培养成为独立自强的栋梁之才。
3.3善于发现优点,开展赏识教育
对于犯错误以及学习成绩不理想的学生,不能给予人身攻击,而是要尝试开展赏识教育,积极发现学生身上的优点,以共同探索问题为目标,鼓励学生积极面对学习生活中的困难。通过充分发现学生身上的优点,并对其优点给予一定的赞扬和鼓励,可以有效缓解学生对老师的心理抵触,通过彼此的交流沟通,引导学生发现自己存在的问题,之后,再和学生一起探讨解决问题的办法,确定努力目标。在整个过程中,不仅可以增强师生之间的彼此信任,还更加有利于学生的身心健康。
3.4促进德育教育的多样化,寓教于实践
在德育教育过程中,学校要开展广泛的校企活动,带领学生去参观不同类型的企业,亲身感受一下企业的多元文化,逐渐增强学生的社会认知度和责任感。可以定期邀请企业成功人士在校举办一些讲座,对在校大学生进行励志教育。通过专项奖助金的颁奖仪式对学生进行一定程度的感恩教育。另外,老师还可以带领学生到一些公益组织进行社会实践,让学生走进社区切实为人民服务,使学生在实践中受到德育的熏陶。这种德育教育的工作,不仅对学生起到了更好的教育作用,同时也有效增强了学生的实践能力,能够给学生留下更加深刻的印象。
4结语
综上所述,随着教育改革的不断发展,传统的教育管理模式已经难以适应新时代社会的要求,高等院校必须清楚的认识到当代大学生存在的问题,相关的教育人员在实际的工作过程中严格的遵守一定的工作原则,在此基础上不断的创新教学管理模式,才能够源源不断的向社会输送栋梁之才。
参考文献
[1]徐剑.大学生教育管理方式创新研究[J].吉林工程技术师范学院学报,2013.11:1-3.
[2]张振松.关于构建大学生教育管理创新机制的思考[J].教育与职业,2006.36:42-43.
[3]朱小燕,宋时言,刘青.发挥典型示范作用,创新“90后”大学生教育管理工作[J].山东省农业管理干部学院学报,2013.1:168-169.
摘要 教育管理是一个复杂的系统工程,创新管理是教育主体的一个自我变革的过程。教育管理的创新终究是基于传统的教育管理模式,在教育过程的各个环节进行改良的结果,主要是运用创新的理念、先进的技术手段,不断的激发人的创造力,促进教育的不断创新。本文主要通过讲述新时期大学生教育出现的新问题,了解一些做好大学生教育工作应该遵循的一些基本原则,最后和大家一起探讨大学生教育工作的创新途径。
关键词 大学生 教育管理 创新模式
1新时期大学生教育出现的新问题
1.1独生子女问题
由于人们生活观念的转变,独生子女逐渐发展为现代大学生的主要群体。由于家庭条件优越,家长们都纷纷创造各种条件培养孩子的智力和兴趣,这些独生子女们兴趣广泛,知识面宽,接受新生事物相对简单。但是由于这些独生子女大都是在父母的精心呵护下成长的,很少与社会接触,使他们对社会知之甚少,很难独自适应社会的生活。所以导致了不少的在校大学生眼高手低,高分低能,严重缺乏吃苦耐劳的精神,心理承受能力和自我调节的能力相对较差。这样,一旦他们脱离父母,脱离学校,他们将很难适应社会上的各种复杂环境和来自生活的压力。高等学校在教育管理的过程中,要帮助这些大学生们培养独立自强,自己解决生活难题的能力,独生子女的比例加大,也就加大了高等学校的管理难度,一方面要培养学生独立自强,一方面又要将其培养成社会栋梁。
1.2贫富差距问题
由于大学校园里的学生都是来自不同的地区和不同的家庭,学生的家庭条件和社会背景差别较大,有些家庭条件优越,有些家庭条件却极为贫困,随着教育改革的不断深化,这种贫富差距的问题也变得更加突出。由于这种差距的存在,必然会导致学生的优越感差距,对于一些家庭条件不好的学生来说容易引发心理上的一些问题,形成自卑感,性格内向,自我封闭。这种贫富差距的存在不仅影响着大学生的成长与发展,也给学校的管理和教育带来了一些新的问题。作为学校的管理者,既不能阻止这种差距的存在,又要充分考虑那些条件相对较差的学生的感受,尽量不要让他们产生心理上的自卑,需要不断的培养贫困生对未来生活的兴趣,看到未来生活的希望。
1.3就业问题
随着大学生数量的急剧上升,大学生就业难已经成为了一个不争的事实,由于社会的竞争越来越激烈,大学生想找到理想工作的难度在逐渐增大,很多大学生毕业后由于工作经验和社会经验的缺乏,被众多企业拒之门外,这给大学生造成了巨大的心理压力,许多大学生的心理问题逐渐增多,性格变得沉闷古怪,甚至有些大学生由于受到严重的刺激,性格偏激,报复社会。由于急于就业,很多大学生错位就业,由于所找的工作与在校所学专业不同,工作中所有的一切都要重新开始学习,这就意味着他们将在工作中经受更多的磨难,面对更多的来自工作和生活的压力,发展空间受到严重的限制,这种情况下,极易引发大学生不良情绪的发生。很多大学生都会有就业焦虑症,作为学校的管理者,要尽快帮助学生排除焦虑,帮助在校生物色较为合适的就业岗位,不断培养学生在面对问题时应该具有的沉着冷静的心态。
1.4心理健康问题
由于种种原因,大学生面临着前所未有的压力,这些压力的存在,极大程度的影响了大学生的心理健康,经调查,很多的大学生都存在着不同的心理问题。在理想与现实、自尊与自卑、交往与封闭、家庭期望和个人意愿等多种压力和冲突面前,承受能力较差的学生极易引发一些心理方面的问题,甚至会出现一些不正常的表现行为。时代的发展,给当代大学生带来的生活和社会的压力巨大,学校要密切关注在校学生的身心健康,帮助这些大学生走出心理的阴影,让其健康积极的面向社会,走入社会。
2做好大学生教育工作应该遵循的原则
2.1信任关爱的原则
信任是对人的一种尊重。作为高等院校的教育工作者应该给予学生最大的信任,放心大胆的让学生去承担本该就属于他自己的责任,让学生接受到不同程度的锻炼,只有先相信学生,才能真正取得学生的信任,才能彼此真诚相待。同时,对学生的关爱也是不可缺少的,教育管理过程中情感的力量往往是巨大的。教育工作者在强调规章制度的同时更应该注重师生之间的感情,用真诚和关怀去面对这些学生,用感情彼此沟通,增加教育管理的效果。
2.2公平激励的原则
在教育工作的进行过程中,公平和激励对于学生来说是非常重要的。教育工作者只有对待所有的学生都一视同仁,公平、公正的去处理教学中存在的问题,才能够真正的受到学生的拥护和尊重,学生才会不断反思发生在自己身上的问题。同时,公平和激励也有利于当代大学生身心健康的发展。相反,如果教育管理者总是带着有色的眼睛看待学生,必然会给学生带来心理上的落差,加之学生周围给他带来的各种压力,一定会给学生的心理带来很多问题。整个教育管理工作将很难进行,同时也将影响着学生的身心健康。赞扬和激励会不断的激发学生的主动性和创造性。利于学生的健康发展,但激励要适度,不能过分激励,过分激励,一定会给学生形成一种错觉,认为自己是最棒的,一旦真正走入社会,缺乏了周围人对他的激励,他就很有可能失去对生活的动力。
2.3尊重理解的原则
受到他人尊重是人的最高层次的需求,人人都渴望得到社会和他人的理解和尊重,在校的大学生,由于没有经过太多来自社会的磨练,和各种来自生活的压力,渴望被理解和尊重的愿望更加的强烈。一旦失去了来自身边人的尊重和理解,极易磨灭他对社会的向往和激情。作为一名合格的教育者,就应该充分认识到人格平等的重要性,在实际工作中,要充分的尊重和理解自己的工作对象,站在学生的角度,处处为学生着想,才能得到较为理想的工作效果。即使是出于好心的帮助,也要注意维护学生的自尊,出于对学生的关心和爱护而进行的。
2.4引导启迪的原则
教师与学生的每一次交流都要做好充分准备,谈话的内容能够较大程度的起到引导和启迪的作用,便于和学生达成一定程度的共鸣。和学生之间的交流既要站在学生的角度,考虑学生正在面临的实际情况,又要达到一定的高度,真正的起到启迪智慧,憧憬未来的作用。同时,教育工作者要注重自身水平能力的不断提高和创新,使得每一次与学生的交流都能够带给学生焕然一新的感觉,都能够让自己的学生有不同的收获,能够用自己的水平和能力成功的吸引和管理自己的学生,增进师生之间的情感。
3大学生教育管理工作的创新
3.1树立以人为本的教育理念
树立以人为本的教育理念,积极发挥学生的主体作用。“以人为本”主要体现在对学生的尊重,理解和支持,突出对学生的关爱和服务。高等院校的一切教育工作的出发点都要为了学生,尽可能的满足学生的合理要求,充分调动学生的主观能动性,提高高校管理的效率。在学生的管理过程中,要重视学生的心理需求,注重师生之间的沟通,增强彼此之间的信任,营造积极健康的生活环境。通过教育管理工作的实施,充分发挥教育管理工作的作用,使其获得更好的教育管理的效果。
3.2强化学生的自我管理能力
强化学生的自我管理能力,主要是通过教育者的引导,运用科学的管理方法,对照自己的思想和行为进行恰当的自我调节和自我控制。做好学生的教育管理工作,就需要在管理的过程中既要把学生看成是教育工作的客体,又不忽略他们的教育主体的作用。在新形势的要求下,学校的教育管理工作要从学校管理为主转变为学生的自我管理为主的教育理念,学校要帮助学生理解自我管理的意义,增强学生的自我管理能力,逐渐培养学生的独立意识,使学生逐渐学会承担起一定的责任,将学生培养成为独立自强的栋梁之才。
3.3善于发现优点,开展赏识教育
对于犯错误以及学习成绩不理想的学生,不能给予人身攻击,而是要尝试开展赏识教育,积极发现学生身上的优点,以共同探索问题为目标,鼓励学生积极面对学习生活中的困难。通过充分发现学生身上的优点,并对其优点给予一定的赞扬和鼓励,可以有效缓解学生对老师的心理抵触,通过彼此的交流沟通,引导学生发现自己存在的问题,之后,再和学生一起探讨解决问题的办法,确定努力目标。在整个过程中,不仅可以增强师生之间的彼此信任,还更加有利于学生的身心健康。
3.4促进德育教育的多样化,寓教于实践
在德育教育过程中,学校要开展广泛的校企活动,带领学生去参观不同类型的企业,亲身感受一下企业的多元文化,逐渐增强学生的社会认知度和责任感。可以定期邀请企业成功人士在校举办一些讲座,对在校大学生进行励志教育。通过专项奖助金的颁奖仪式对学生进行一定程度的感恩教育。另外,老师还可以带领学生到一些公益组织进行社会实践,让学生走进社区切实为人民服务,使学生在实践中受到德育的熏陶。这种德育教育的工作,不仅对学生起到了更好的教育作用,同时也有效增强了学生的实践能力,能够给学生留下更加深刻的印象。
4结语
综上所述,随着教育改革的不断发展,传统的教育管理模式已经难以适应新时代社会的要求,高等院校必须清楚的认识到当代大学生存在的问题,相关的教育人员在实际的工作过程中严格的遵守一定的工作原则,在此基础上不断的创新教学管理模式,才能够源源不断的向社会输送栋梁之才。
参考文献
[1]徐剑.大学生教育管理方式创新研究[J].吉林工程技术师范学院学报,2013.11:1-3.
[2]张振松.关于构建大学生教育管理创新机制的思考[J].教育与职业,2006.36:42-43.
[3]朱小燕,宋时言,刘青.发挥典型示范作用,创新“90后”大学生教育管理工作[J].
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计算机基础 是每个大学生入学后的第一门必修课程,对于提高信息时代大学生的计算机运用能力具有十分重要的启蒙和奠基作用。下面是读文网小编为大家整理的计算机理论基础总结论文,供大家参考。
【文章摘要】CDIO采用新型教育模式,通过“项目教学”,提高了学生的学习兴趣、应用能力和团队协作能力《。计算机应用基础》课程的教学可参照CDIO的教育理念,采用基于项目的教学内容和教学方法,实现对传统计算机应用基础课程的教学改革。
【关键词】CDIO;计算机应用基础;教学模式
CDIO工程教育模式是以美国麻省理工学院为主导,采用构思(Conceive)、设计(Design)、实现(Implement)和运作(Operate)的模式,是“项目教学”的集中概括和表达。该模式可以让学生以积极的、主动的态度成为学习的主体,并在项目实践中获取工程能力。从它的教育理念上来看,它让学生以被动变主动的方式进行学习,改变了以往教学中重理论轻实践的弊端,也培养了学生的团队协作能力。
1《计算机应用基础》课程教学现状
《计算机应用基础》作为高校公共基础的课程,已纳入到了通识教育的范畴。它对各个专业的人才培养都是不可或缺的。但是,一直以来,计算机应用基础课程的教学改革都是在教学大纲、教学计划和考试形式中进行的,这些教学改革都没有改变传统的以教师讲授为主体的教学模式,这种主要以理论知识和教师演示为主体的教学模式使得学生没有太多的实践操作机会,更没有从事实际项目研究的经历,这就导致教师在教学的时候,学生已经完全听懂,但是在面对具体的实践操作时,往往无从下手,不知该如何操作的情况。这种传统的教学方法不能体现以学生的能力和素质培养为目的教育理念,更不能适应当前社会的发展和要求。
2CDIO理念引入计算机基础课程的必要性
基于CDIO工程教育理念的计算机基础课程教学改革和创新张燕西安培华学院陕西西安710065《计算机基础》课程虽然是一门公共基础课,但该课程对学生的操作能力却要求很高,从该课程的培养目标来看,它也是重点培养学生的学习应用能力和团队合作能力,这和CDIO的教育理念不谋而合。将CDIO模式引入计算机应用基础教学,既可以提高学生学习的参与性,还可以提高学生解决实际问题的能力。通过项目学习来解决实际问题,使学生能够“主动地”完成学习任务;既提高了学生的学习兴趣和创新能力,又可以让学生认识到团队合作能力的重要性。因此,我们根据CDIO的教育理念,以培养学生解决实际问题进行课程的教学设计,让学生带着问题融入到课程中,着重提高学生的问题分析能力和解决实际问题的能力。以项目为主线,以案例、任务、项目为驱动手段,融“教、学、做”为一体,让学生边做边学,大大提高了学生的实际操作能力。
3基于CDIO模式的计算机应用基础教学方法探索
根据这个新的教学模式,为了能够在今后的计算机基础教学中贯彻CDIO的新理念、新方法,我想在今后的教学中采用以下几种方法:
1)分组法:由于学生入学时计算机的操作水平差异很大,所以,在第一次课,可以先进行一次摸底考试或者问卷调查,摸清学生计算机基础的实际操作水平,并将他们按照优差相结合的方式进行分组,选出计算机基础知识教强,操作水平较高的同学担任组长,在以后的学习中由组长来带领整个小组的学习,如果组内某一位学生没有掌握当堂的知识点,可由组长负责指导和跟进。这样就可以带动整个小组,让基础较差的同学跟上老师的讲课进度,在此期间,还可以培养学生互相帮助的团队合作能力。
2)任务法:在分组基础上,在课前由教师分别布置每组下节课的课程内容,组内学生下去准备。上课时,由各小组选定一名同学上台演讲,还可由组内其他同学补充,对所讲内容持不同意见的其他小组还可以提出异议,组间讨论,交流学习。最后教师对演讲内容给出成绩,总结并补充,同时布置下次课堂的演讲内容,强调下堂课演讲的重点、难点,让学生有针对性的准备。
3)作业法:由于大学的课程都是一节课上2个学时,所以在第1个学时讲完组内布置的课程内容后,第2个学时由教师布置与本次课内容相关的一个上机作业,让学生尽快的将理论讲授变成实际操作,下课之前提交完成的上机作业,教师进行评阅,记录成绩。通过这个方法可以看到学生是否已经熟练掌握该知识点。
4)项目法:计算机课程的操作性很强,需要学生有很好的动手能力,为了提升学生的实际操作水平,并对学习的内容有一个综合的了解,在学习完Word、Excel、PPT后根据学生的专业的不同分别完成一个项目,这样,就将计算机知识和他们的专业结合起来。比如,在对医学院学生的教学中,Excel学习完后,让他们建立一个医生和患者的管理系统,用Excel来管理医院的医生一个月诊治病人的情况和病人的花费情况。虽然比较简单,但是这对学生的学习带来了极大的兴趣,学习效果非常好。总之,我们要不断地探索新的有效地教学方法,利用新技术的教学手段,把传授学生知识改为传授学生学习知识的方法,让学生能够彻底从被动学习变为主动学习。这样,才能为以后更长远的学习打下坚实的基础。
【参考文献】
[1]黄琳娜,刘春立.CDIO理念下的大学计算机基础课程教学模式探索.沧州师范专科学校校报,2011,10
[2]李郁林.基于CDIO工程教育理念的《计算机应用基础》课程教学改革与探索.现代计算机.2011,11
[3]周屹,詹晓娟.基于CDIO理念的计算机基础课程实践教学改革与创新.中国冶金教育.2011年第2期
1如今计算机基础课程存在的问题
1.1计算机发展太快,教材更新更不上
计算机教材不同于其他教材,计算机领域更新太快,从WINDOWS95、98、2000到XP、vista、windows7、windows8才仅仅用了10年时间,几乎不到2年就有一个操作系统,这些操作系统又各有特点,wimdows95第一个独立出DOS的系统。windows98影响力最长,最成功的操作系统之一。windowsxp侧重于安全性和稳定性,windows首次在系统中集成了自己的防火墙。在Windowsvista中引入了用户安全控制的新安全措施,同时界面更加友好华王,但是由于占用资源太大而淡出市场,于是windows7、windows8应运而生。综上所述计算机教材至少要达到每2年就进行更新一次,才能跟得上信息时代的要求,学生学习的也不会是已经淘汰的知识。
1.2理论实践比例失调
计算机本身是一个动手实践强过于理论教学的课程,理论课千遍也不如自己手动一遍记得牢。理论教学韩凭图片演示远远达不到教学的效果,像对计算机硬件的一些基本了解,例如内存条的安插这些东西自己动手一遍就会使用,看五遍十遍都未必会记住。同时制作一个表格,PS一个图片更需要学生大量的手动操作,教师在旁边进行指导,这样效果才会更好。
1.3学生学习缺乏兴趣和压力
学生兴趣还是一个学习态度的基础,既要使学生对知识感兴趣,有要使学生感到学习的压力。很多高校的学生毕业之后,参档不会打印,IP地址不知道在哪找,这个个普遍的现象而不是个别现象。我其实更希望学生在学校里掌握的是这些最基本的知识,只有这些最近本的知识掌握了以后,我们才能去谈些别的,好高骛远没有用。万丈高楼平地起,如何引发学生的兴趣,从而主动的去学习这些基础的东西,是我们当前所要思考的。
2计算机课程改革
2.1计算机课程的引领和针对性
列举一个国外计算机基础课程的例子,我们也许能从中得到启发。在美国把计算机基础课程进行了非浅详细的分类,不仅仅是针对参科理科简单的划分,还根据其专业的特点对讲授的计算机进行非浅有针对性的教学。其实很多选择计算机专业的学生并不知道自己学习计算机会达到怎样一个目标,甚至感觉与自己的想象完全不一样,而另一种情况恰恰相反,非计算机的学生在接触计算机后产生的浓厚的兴趣。在这种情况下,我们就需要一个计算机的引领课程,让学生了解计算机作为一种基础学科的重要性和计算机跨行业学科的应用,如果从事计算机行业会往哪个方向发展,例如应用软件大师,或者软件开发方向等一些细化的方向。这种引领非浅重要,它为我们定向培养人才提供了便利条件,它可以用很少的课时让学生懂得自己的人生方向,这点很重要。
2.2计算机与时俱进
从计算机发展的速度来说我们从事计算机行业的教师都应该与时俱进,这对于我们来说不能不说是一次挑战。计算机行业不等同于其它的行业,一个知识用十几年二十几年不变,它的魅力就是在于它的发展速度。今年我们更新的知识,在1到2年内就会完全更新,开发变革出一个新的体系出来,这就要求我们必须与时俱进,否则今天的是专业教授明天你可能完全不了解这个新的体系。21世纪是个信息爆炸的时代,计算机体系更在这其中担任着无比重要的领头羊角色,如果我们教师行业不能跟上这个时代的更新速度,那么我们交给学生的知识必然是过期的知识,学生毕业后自然无法适应社会中新的知识。
2.3计算机基础实践环节
计算机基础是个很强的实践性科目,不等同于其它科目,实践可以使课程变得更加轻松容易的上手,读懂知识。实践又分为课堂实践和课外实践,实践要是理论的2倍,就是说,课上如果有20分钟的讲授就要有20分钟的课上练习,还要求有20分钟的实践课。这样才能保证学生熟练的掌握到所学的知识,加深印象,加强记忆。
2.4促进主观能动性
跟所有学科一样,考试不是目的。计算机基础课程更是这样,让学生多学会点东西应用于将来的人生,比我们考试考多少分更重要。所以我觉得我们的课程改革应该分为4个部分来核算成绩,平时成绩占20%,课程设计在教师的指导下完成一篇具有实际意义的课程设计占20%,机考20%,期末考试占40%。不以考试为目的,增加学生自主学习的动力,侧重于学生的实践操作和能力培养。像西方一些国家学生,教学主要就是提出一个事情,让你自己做观点,激发学生的学习兴趣和思考的兴趣,提高学生的抽象思维。
3结语
计算机基础是一个学校课程基础学科,如何让学生提高自主学习的兴趣,增加学生的动手操作能力是重中之重。在计算机技术迅猛发展的今天,如何与时俱进的学习新东西,把新的知识教给学生们是我们现今计算机教师所必备的能力,要不断的汲取新的知识来充实自我,让学生在学习中得到真正的知识和力量。
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项目管理是综合利用各种知识、技能、工具和方法,对项目进行有效的计划、组织、协调和控制,以实现项目目标的过程。下面是读文网小编为大家整理的项目管理论文,供大家参考。
1项目控制的理论研究
各类控制工作都是技术很强的工作,而且要有理论的支撑。管理控制是靠决策、计划、组织、程序、过程等环节来实现的,理想状态是达到刚性目标,故对项目控制理论的研究与探讨就显得十分重要。
1.1项目是可以控制的
项目是否可控,既是一个认识问题,也是一个理论问题,更是项目实施所面临的问题。无数成功的项目实施案例回答了这个问题:在一般情况下,项目是可按预定目标进行控制的。人们一般的认知是再难的工作总是可以控制的,项目经理更要认识到通过坚持不懈的努力,项目是可控的,是可以达到预期目标的。
1.2控制的可能性空间
控制论的黑箱方法是研究项目管理的有效工具,这也为研究项目控制提供了一种很好的思想和方法。对于项目的具体实施者来说,力求将可控空间也就是项目实施的全过程变成一个“白箱”。“白箱”是对该事物的了解已经达到了全知全能的境界。相反,若对一个研究的事物全无所知,那么它就是“黑箱”。专业人员对项目进行结构分解,使项目结构层次化、透明化,项目的各方面情况和组成明确、清晰,这对于项目管理层和专业人员来说就接近于白箱。若对研究的事物不是十分了解,则称之为“灰箱”。对于众多的项目参与者及利益相关者,了解项目的概况,但对项目具体情况,如项目构成与设计、实施技术、管理过程等又非全部了解,这就呈现出灰箱的特点。对于非专业人士的项目业主、投资者和客户等,投入资金,得到和享有项目的最终成果,这基本上就接近于黑箱。在项目实施过程中,其关键是构建项目的可控性空间,可控性空间越小,标志着所需要的控制能力就越强。
1.3管理控制
项目控制具有过程控制、多目标控制、控制对象具有可分解性、多种控制模式并用、控制具有相关性等特点。项目控制既包括控制人,也包括控制物。故管理控制是不可或缺的重要方面。维纳的《控制论》是研究生命体、机器和社会的内部或彼此之间的控制的科学。而人的控制,即参与者行为的控制是项目控制理论研究的核心问题,也是管理控制要关注的重要方面。项目控制是复杂而综合的,不是纯粹的机械装置控制,不是刚性的,在黑箱理论、反馈理论和比较理论三种控制技术并用的基础上,还必须要辅之以管理控制。
2项目控制的机理
控制思想的产生和控制技术的运用由来已久,而将控制技术运用于管理来研究,其历史并不长,应用于项目管理则是人们近几十年才重视起来的问题。
2.1项目控制是整个项目得以顺利完成的重要保证
项目控制是指项目管理者根据跟踪项目所提供的信息,对比原计划(或既定目标),找出偏差、分析成因、研究纠偏对策、实施纠偏措施的全过程。有效的项目控制应落实到项目全生命周期的各个环节,即项目前期策划、中期实施和后期运营等。在此基础上,借助进度、质量、费用和风险等控制机制对项目进行有效管理。
2.2项目控制是人员、过程和技术共同作用的结果
项目控制的实施是一项艰巨而复杂的任务执行过程,在这个过程中,人员和技术共同发挥着作用。人员是根本,技术不可或缺。集中控制的程度越高,就越不合个人的口味,越需要各级人员来筹划、来实施。技术则包括了几层含义,既有控制技术和相关的科学技术,还应包括体现在管理过程中的管理技术,这三个技术共同作用而完成控制任务。技术方案、施工工艺等方面有问题,无论管理人员再努力,控制措施多么完善,质量、成本、进度等仍然会失控。同样,再完美的技术方案,没有人员来实施管理,或没有实施系统的控制职能,项目照样会失控。例如,项目产出物的质量是靠项目的工作质量保证的,而项目的各项工作都是依靠人来完成的。同时,技术控制的强度越高,通过个人酌情处理的灵活性就越低。大量的规则、制度和措施可能使人与组织两者都产生机能失调的后果。
2.3项目控制的关键是进行人的管理和控制
项目的实施以人为本,人是第一要素。越来越多的研究表明,项目参与者的行为是决定项目成败的重要因素。项目的技术层面是可以模仿的,如项目策划过程、实施过程和实施方式等,但效仿一支知识水平和工作积极性较高的项目团队是极为困难的。很多项目的成败差异都表现出这一点,即是否拥有高素质的项目参与人员,对项目参与者的管理和控制也是必不可少的内容。有效的人员管理会对项目的成功打下坚实的基础,起到积极的正向作用;与此相反,不当的人员管理必定会使整个项目产生极大的负效应。在控制人的基础上,同时也要对项目的技术进行有效控制。控制的基本任务,是要在理论上找到技术系统与生物系统之间在某些功能上的相似性、统一性,以便在技术上研制出模拟人的行为和功能(尤其是智能)的技术装置。不管是对人的控制还是对技术的控制,制订项目实施方案时,都必须结合项目的实施情况,从技术、组织、管理等多个方面进行全面分析,选择适当的方法技术,力求项目方案技术达到可行性强、经济合理、操作方便、成本低廉的目的。项目控制是对人与技术的共同控制,这样的作用机理表明,项目控制最重要的是实施对项目参与人员的控制,使项目参与者的行为更加规范化和标准化,其次才是技术控制。对于一个项目是否成功,起决定性因素的是人的控制,即对参与者的行为控制。
2.4实现项目的控制必须具有更广阔的视角
项目的全过程管理包含很多内容,其控制范围有文化、管理、技术、行为等几个方面的内容。对项目控制的探究离不开项目参与者对项目的认知、自身的态度和价值观,文化是在人观念基础上所表现出来的具体形式,文化层面是项目管理与控制的底蕴,是整个项目的基础;对于管理层面,以项目管理知识体系中十大知识领域和管理科学中的职能与方法为基础,目的在于规范项目管理人员的管理行为;技术层面的特点在于科学技术是项目实施的支撑,很多项目的实施过程,都包含了项目参与者的知识和技能,技术层面在控制中主要在于规范项目参与者操作的规范性,即行为的规范;行为层面是整个项目实施时的具体体现,文化、管理和技术最终都要体现在行为上,即项目的实现归根结底是靠人的行为来完成和实现。
3控制方法与控制系统
3.1功能模拟方法在项目控制中的应用
在维纳的控制论体系中,基本方法有三种,即黑箱方法、功能模拟方法、反馈方法。一般研究工程控制、项目控制的文献中多分析、探讨反馈的方法。本文试图对功能模拟方法在项目控制中的应用做初步分析。
3.1.1模拟方法的发展历史控制论把模拟方法发展到功能模拟的新阶段。功能模拟方法是模拟方法的高级形式,它集中体现了控制论的思想特点。功能模拟方法既是控制论的基本方法,又是具有相对独立性的科学研究方法。所谓功能模拟方法,简单地说,就是以功能和行为相似为基础,用模型模仿原型的功能和行为的一种方法。模拟方法随着人类实践活动的深入和科技水平的提高而不断发展。模拟方法的具体形式,从人类认识的不同阶段中产生,在不同的条件下应用,并在生产和科研中发挥着不同程度的作用。维纳等人大胆地抛弃了把动物和机器相等同的观点,保留了动物和机器相类比的旧形式。借助这一形式,抛开机器和生命机体不同的物质基质和结构,只在行为和功能方面寻找二者的统一性和相似性,从而创立了控制论这门新科学。控制论的创立,基于传统类比和模拟方法,又在功能模拟上达到了新的突破。
3.1.2功能模拟方法的特点功能模拟强调模型和原型在行为、功能上具备相似性,且重在模拟有目的性的行为;功能模拟源自传统模拟,而又有质的增进,传统模拟在于认识生物原型本身,而功能模拟要求在认识生物原型的基础上,创造出具有类似生物目的行为特征的机器;功能模拟使用黑箱方法,不需要透彻分析系统内部的运行机制,也无需强迫模型与原型在结构上完全相同,重在确保模型系统整体上的功能有效。
3.1.3功能模拟方法的意义功能模拟方法使模拟由单纯认识原型的手段,发展成为改造世界的直接手段,这一点具有重大的理论和实践意义。首先,以功能模拟方法的创造为起点,人们开始借鉴模仿生物行为。控制论运用功能模拟方法,将相应的生物行为与机器行为联系在一起,通过模仿生物行为,创造高新技术,由此奠定了仿生学的科学基础。其次,功能模拟为人工智能的研究提供了有效方法。智能是高度发达的物质—人脑的特殊机能,它集中表现为记忆、判断、推理、选择、演算等思维活动。最后,功能模拟的发展必然带来认识和实践手段的新飞跃。随着功能模拟向智能模拟发展,智能机器的不断完善和广泛运用,必将带来人们的认识和实践手段与方法的质的飞跃。智能机器作为人脑的自然“延长”,不仅在认识活动的感性阶段充当人工认识器官,而且已经跨入人类认识的理性阶段,并无限地逼近人类智能。它带来人类认识能力的突破性发展,使人类认识跃进到现代科学认识的新阶段。功能模拟方法基本原理和特点的几点启发,一是模型和原型在功能和行为上需具备相似性,这是功能模拟方法的基础。这里的功能,可以理解为原模型的功能,也可以理解为已完成项目的管理功能。行为易于理解,项目控制就是要规范参与者行为。在理解了功能和行为相似之后,可以设想一种项目管理过程的模拟思路,即借鉴以往成功控制项目的管理经验,成功的方面保持并发扬,不足的地方予以改进。二是这一方法和黑箱方法有内在的联系,一般地说,采用功能模拟方法是因为不认识或完全不认识研究对象的结构,才从功能研究入手。这对于理解和应用这两种控制方法大有裨益。三是可以探索一种项目管理综合管理系统。这要以项目管理系统为平台,借鉴功能模拟方法,特别是人工智能技术,同时结合组织学、心理学、行为学的研究成果,结合项目管理十大知识领域和五个具体过程,来提高大型项目的管理水平和控制能力。
3.2项目控制系统与实施过程
3.2.1对控制系统的认识对控制系统的认识,有一个前提,即要分析清楚控制系统是有形的还是无形的。很多项目控制系统是与项目管理组织、各级项目管理负责人、各种管理与技术指标、各种管理规章制度交织在一起的。大型的、重要的项目,其控制系统必须是有形的,是有意建立的。它包括了赋予项目有关管理部门或小组以明确的任务,包括建立各种规章制度及监控体系,各任务小组分项、分类控制措施,即建立一个全面的控制体系,形成控制系统。而中小型项目,其控制任务则包括在管理职能中,是半显性或是隐形的,但其功能始终存在。
3.2.2项目控制系统的运行项目控制是一项复杂的、综合的工作。现代大型项目的基本特征是所需资源量大且成本不断增加,技术条件复杂,涉及的人员、机构和职能相互依存的程度高、风险大。构建一个能对项目信息和活动进行管理和控制的系统,是项目成功的关键。项目的控制工作主要通过控制系统完成,控制系统有三大要素,即措施、信息和反馈。这一控制系统就是项目组织为了满足项目周期、预算和质量的目标要求,而建立的运用时间、资金、人力、材料和信息等资源来规范项目实施的保障体系。
3.2.3项目控制的基础是知识体系经过半个多世纪逐渐建立起来的项目管理知识体系和项目管理实施的固定模式就是为了规范项目实施的具体过程。也就是说,凡是被称为“项目”的任务、工作,就可以“套用”项目实施的规范动作。正是有了知识体系,项目控制的实施,控制系统的运行才有了一个完整的框架,控制过程与项目实施过程才能融合,控制的目标与项目的目标才能一致,控制的指令、体系、措施才能落到实处,才能使项目实施一步步走向成功。
3.2.4项目控制要着眼全局项目控制的实施是一个全方位的、全过程的任务。对于一些极度复杂的项目而言,如大型化工厂的建造或新型武器系统的研制等,往往需要更为周密而系统的控制。控制论着眼于从控制系统与特定环境的关系来考虑系统的控制功能。也就是说,控制系统的控制功能是在系统与环境之间的相互作用中实现的。这里的环境自然包括了项目实施的内部环境和外部环境。项目实施控制是一个积极的、持续改进的过程。控制的目标不仅仅是监督和责任落实,而是为了持续改进项目的实施过程,进行新的控制,包括采用新措施,开展持续的项目监督。具体的项目控制中,容易陷入控制系统及技术系统,关注各类数据、报表。这种局面也要防止,要胸怀项目整体目标和项目实施的方方面面,要有大局观。
4结语
要进行有效的项目整体管理,项目经理首先需要分析清楚项目所处的内外部环境和整体情况,特别是要对项目主要的关系人进行分析和管理。其次,要设计好项目的控制系统,包括项目的组织架构、项目变更控制系统、冲突处理系统。最后,要按照项目管理知识体系的项目整合管理的规范过程来对项目进行整体管理。只有这样,项目控制的目的才能成功实现。
1信息安全技术的应用
1.1系统安全
系统安全主要包括操作系统安全和数据库系统全。操作系统是网络系统的基础,数据库是应用系统的核心。在项目管理的实施过程中,从采购应用系统到实施调试运行的过程中要进行全面检查和正确的安装配置。尽可能避免缺省安装,对缺省用户、账号配置进行全面更改,防止黑客利用缺省账户进行攻击。在系统维护过程中,要做到6个定期:定期更改口令、定期清除不存在的用户、定期按照工作实际需求管理用户权限,定期更新系统的补丁,定期对系统进行备份,这样才能保障系统安全。系统安全是信息安防技术中最基础的安全,系整个技防体系的基石,也是我们在项目管理中必须做到的。
1.2网络安全
在项目实施过程中,我们经常需要通过互联网进行信息传递,所以,一定要采取形式对信息进行加密,保证信息在传递过程中的安全。在条件具备的情况下,我们可以在网络边界处采取入侵检测措施。对于重要的涉密信息系统集成项目,必须采取两个网络物理隔离措施,保证涉密信息不被泄漏,进一步采取访问控制措施保障网络层的安全;同时,还需要我们定期对网络设备的漏洞进行扫描和弥补。
1.3应用安全
在项目实施过程中,最经常用E-mail的方式来进行信息的传递。如何保证信息的完整性可靠性,必须对E-mail的账号口令进行严格管理,定期更新口令,拒收来历不明的邮件,对E-mail的邮件进行备份。Web安全也是非常重要的。当前各种应用系统是采用Web浏览器的方式进行访问,既是最热门的安全领域,也是黑客经常攻击的领域。首先,门户网站、应用系统,定期进行安全评估和加固;其次,是加强内容安全,应用系统安全。各种应用系统都有自己的漏洞,需要我们及时发现弥补这些漏洞,利用审计访问控制措施提高Web访问的安全性。
1.4数据加密
对于重要的项目管理数据和业务系统数据,我们要积极采用硬件加密和软件加密措施。软件加密是经济有效的一种措施,但是对于要求比较高的场合,我们必须采取国家许可的硬件加密措施来进行加密,确保数据的保密性和安全性。
1.5认证和授权
在项目管理活动中既需要对外进行信息保密,又要对内进行安全防控。当前,内部威胁正在增加,内外勾结成为企业泄漏经济情报以及核心机密的重要源头。加强信息的可用性、保密性、完整性就要对各类系统的口令进行严格管理。采用CA/PKI数字认证方式,有效的保证身份的真实性、完整性、保密性和抗抵赖性。对项目管理可以构建良好的信任环境,支持信息安全的交互,也是最安全的方式之一。这对于保护企业的核心利益是非常重要的。
1.6访问控制
访问控制策略是网络安全防范和保护的主要策略,其任务是保证网络资源不被非法使用和非法访问。它是保证网络安全最重要的核心策略之一。采用访问控制列表的方式合理的配置防火墙和路由器,有效的协调入网访问控制策略、操作权限控制策略、目录安全控制策略、属性安全控制策略、网络服务器安全控制策略、网络监测、锁定控制策略和防火墙控制策略等多个方面的内容。全方位的保障项目管理活动中访问控制的安全。
1.7审计跟踪
在项目管理活动中,企业内部和内外勾结的威胁占到安全事件的70%~80%。强化内部审计要从网络层、数据库层、应用层全面进行。对所有系统采用入侵检测方式进行攻击检测,对访问日志进行合理配置,记录最重要的安全事件,以利于日后进行审计。如果发生了重大的安全事件,积极联系公安部门进行辨析取证;同时,保护好事件现场以利于追朔。
1.8网络病毒防护
网络环境中积极采用单机防病毒产品和网络整体防病毒体系,发现感染病毒的机器,能够在第一时间内检测到并立即断网隔离,阻止向网络其他用户传播。定期更新杀毒软件和相关网络设备,对资料和引导区的信息定期备份,及时发布漏洞信息,提醒用户下载修补。确保病毒发生事件的降低。
1.9灾难恢复和备份
项目管理中也存在一定的风险,是贯穿项目的整个生命周期。灾难恢复建设是业务持续性的保证,有效的进行灾难恢复和备份是业务持续性的保证。遵循灾难恢复的规范与标准,制定备份计划,并进行恢复演练,提高灾难恢复水平,降低灾难带来的影响。
2结语
项目管理是企业统筹各项业务的重要手段,贯穿于各个项目的生命周期中。信息的安全与否都决定着企业发展的可持续性。在项目实施的安全性和易用性之间寻找合适的平衡点。将涉及到信息化建设的各个层面的技术身份认证、授权于访问控制、PKI、防火墙、、安全扫描、入侵检测与安全审计、系统增强等技术联合起来,协同发挥各自的优势,为企业的项目管理保驾护航。保障项目的管理水平在信息化技术的依托下朝着高效、安全、健康的方向发展。
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近年来,随着我国社会的不断发展,我国工程项目的预算管理方式也发生了很大的变化。预算管理是工程项目施工单位内部管理的重要组成部分。下面是读文网小编为大家整理的项目预算管理论文,供大家参考。
一、预算管理内容及其必要性
任何企业从事生产活动其最终目的是为了获得收益。施工企业在项目施工过程中,以预算管理为基准,遵循“以收定支”的原则,对施工项目全过程进行预算,便于加强项目各个环节的控制和监督,节省不必要的成本,通过对各个环节的管理可以从细节上减少开支,同时在施工项目质量上也做好监督工作,使施工项目各个指标符合要求,严把项目质量关,从而在保质完成项目时节省了大量的成本,增加了施工企业收益,提供了利润。
二、公路施工项目预算管理中存在的问题
目前公路施工企业虽已开展施工项目预算管理工作,但工作成效甚微,不能满足公路施工企业预算管理的需要,在预算管理中问题较多,如下就施工企业项目预算管理中普遍存在的一些问题进行分析。
1、公路项目预算意识不强
预算意识不强主要分为两个方面:一是领导的重视度不够,二是员工意识不强。预算管理的目的是为了对企业收入与成本进行控制,提供企业管理水平。但现实中公路施工企业对预算管理认识不够,尤其是资金预算管理,公司虽有编制资金预算管理的想法,但公司领导迟迟没有公司制度上的约束机制,预算管理形同虚设,预算编制人员预算积极性不高,填制预算信息时具有很大的随意性,责任心不强,不能如实反映企业资金收入和使用情况,单纯为了编预算,没有把预算与企业现状有效地结合在一起以发挥预算的真正作用。
2、项目预算参与度不高
部门间脱节公路施工企业多数员工认为预算管理是企业财务部门的职责,与所处的业务部门没有关联,导致编制项目预算只是财务部门进行编制,而其它资金收支业务部门并不参与。财务部门在编制资金预算时单纯依据公司每月的财务报表数据进行填写,并不考虑企业应付账款、到期承兑等资金支出和应收账款回收等资金收入等,财务部门与业务部门的脱节和预算编制的孤立性,必然会导致预算的不真实。
3、预算编制与公路实际情况不符,缺乏实用性
部分公路施工企业预算编制人员往往为了应付领导安排的预算编制任务,在预算编制上并未认真考虑企业有关指标情况,并未与企业经济发展战略目标相结合,只关注企业短期目标,没有从长远角度考虑如何为企业战略目标服务,也没有考虑企业在不同环境下进行项目施工资金收支的变动,没有实地进行考察,只是借鉴企业上月和上年度资金使用情况或直接套用其它企业预算管理思路,这种预算必然与企业实际项目施工情况脱节,缺乏客观性和可用性,其预算结果必然不能为企业预算管理提供帮助。
4、预算监督和奖罚力度不够
预算如何监督和处罚,大多数公路施工企业并未做出具体规定,即使做出规定也不符合企业实际情况。预算监督是对公路企业在项目施工过程中具体执行情况进行考核,并纠正其违规行为。但公路施工企业在项目预算管理中,监督不力是普遍存在的问题,具体表现在没有详细的监督手段,监督手段的缺乏必然会使公路施工企业在项目预算管理中奖罚没有依据,考核随意性大,考核主观性强,通过考核不能真正保障项目预算管理的实施。加上预算管理并未落实相关人员的责任,必然会使项目预算管理监督乏力、奖惩不公问题时有发生。
三、加强公路施工项目预算管理的建议
针对上述公路企业在项目施工预算管理过程中存在的问题,提出如下建议。
1、财务部门做好预算编制工作
公路企业财务部门应根据企业项目特点,结合现金流量表,在预算编制上应该从投资活动、筹资活动和经营活动三个方面进行编制,并在各类活动中进一步细化,如在经营活动中,要列出营业收入、营业支出、营业外收入、营业外支出及其它活动收入和支出;同时通过细化不仅可以使各业务部门根据本部门资金使用和收入情况进行汇报,而且可以有针对性地对预算与实际差异较大的明细账进行关注,列出差异原因并提出解决方案,便于更全面地掌握企业项目资金使用情况。此外,预算编制应遵循收支平衡的原则,在编制过程中应以项目款回收、项目成本及产生的费用作为重点。
2、提高对公路项目预算管理的认识
要强化公路施工企业对预算管理的认识,首先应让领导意识到预算管理的重要性,财务部门应及早进行预算编制,并结合成功与失败案例对单位领导灌输预算管理的重要性。单位领导要有责任意识,主动了解关于预算管理相关知识,积极向预算管理较为成功的企业学习预算管理经验。此外,作为员工应对企业负责,要提高对预算管理的重视程度,兢兢业业地做好领导安排的预算管理工作。
3、全员参与预算管理
要做到全员参与预算管理,一方面需要财务部门制定切实可行的预算管理办法,将各业务部门职责以制度的形式确定下来,要落实到每个人,在具体执行方案应遵循就简原则,便于各业务部门开展预算工作;另一方面单位领导应该积极支持预算管理工作,发挥带头作用;各业务部门应严格按照预算管理要求进行操作。为了调动各业务部门参与预算管理的主动性,各业务部门应针对本部门资金收支情况由具体业务人员向本部门领导汇报下月资金收支情况,由部门领导审阅后上报给预算编制人员,财务部门每月应定期召开预算例会,由企业领导主持,根据各业务部门上报资金收支情况,最终决定各业务部门资金使用计划,并签字确认。之后预算编制人员根据例会内容列出各业务部门资金使用计划,并报企业领导审阅同意后下分到各业务部门,从而真正达到全员参与的目的。
4、完善公路施工项目预算考核和奖罚机制
考核应与各业务部门预算与实际差异情况来决定,在考核操作上可以实行百分制,当业务部门超过规定的差异比时,每多一个百分点可以扣减一分,不按规定执行扣减三分,年底进行综合考核,考核可以取月均值,当低于一定幅度时对各业务部门进行奖金的抵扣,最终责任人奖金处罚由各部门领导自行决定,不仅操作上更加灵活,而且赋予了各业务部门自主权,便于考核工作和奖罚机制的实施。
5、提高项目预算的实用性
公路施工企业进行项目预算管理要有实用性,必须考虑企业的实际情况。企业应认真分析本企业所面临客观环境的变化,确定可测算的预算指标。同时要对项目施工的场地进行考查,了解当地材料、设备价格和人工成本,建立突发预算外支出处理机制;同时在借鉴其它企业成功预算管理经验基础上,要进行吸收、消化,有创新地融入到本企业预算管理活动中,与本企业实际情况结合,从而真正达到为企业项目顺利完工提供保障的目的。
四、结语
公路施工企业要在激烈的市场环境中求得生存,就应该对实施的项目进行预算管理,针对项目预算管理中的问题不断完善预算管理,企业领导要提高预算认识,动员全员参与,落实责任,做好考核和奖罚工作,才能真正发挥项目预算管理的应有的作用。
一、基建工程项目预算管理的应用
1.1基建项目预算管理的编制
预算目标是预算编制的依据,预算目标是通过预算编制实现的。项目预算目标要结合其所处的内部环境与外部环境的具体情况来确定,所以企业预算目标是随着企业的发展变化而不断变化的,不同发展阶段有着不同的目标。在实施预算管理时,首先要确定预算目标,才能在预算编制过程中起到指导和约束作用。作为一个企业,它的战略发展目标是在预算目标的成本预算中来得以体现的。在预算过程中,要把企业的发展战略目标作为目标方向,对年度目标做出确定。预算的编制范围主要包括:利润、收入、项目执行成本、执行期间费用的预算,经营活动现金流量、投资活动现金流量及筹资活动现金流量等现金流量的预算。人工费用、机械费用和损耗、耗材等是工程成本预算的主要内容。
1.2基建项目预算工作的执行
预算目标的实现与否是由预算执行情况来确定的。在预算管理过程中,大多数人会把预算管理当作是预算的执行,这样的误认虽然把预算执行的主体思想给体现出来,但对预算执行以外的环节却忽视了。当市场价格波动或外界条件发生变化时,预算的编制、执行、控制、考核也会随之发生变化,因为它是一个循环往复的动态管理过程,因此,要对预算执行做出相关调整,以便达到预算执行的真正含义。具体调整措施如下:
1.2.1建立预算执行责任制度。严格贯彻执行项目管理小组制定的相关预算制度,在工作中,对于各部门的职能与职责要有明确的规定,并制定出严格的考核奖惩制度。另外,还需加强对月度编制的管控,以保证年度预算指标的全面完成。
1.2.2建立检查和审计制度。项目部对预算执行情况要制定监督制度和反馈制度,以便保证预算执行的落实。在检查过程中如果发现预算执行有问题,要及时通过书面形式将问题反馈给有关部门,如财务部、经营部、采购部等,同时,其他相关部门要协同财务部做好预算执行情况检查工作,如果检查出预算执行情况有不足之处,要及时指出并给予纠正。
1.2.3建立预算调整制度。预算是公司在一年之初做出的全面经营活动的一种策划和安排,随着经营活动的不断发展变化,预算在执行过程中会因企业内部的一些微调而发生变化。因此,为了保证预算执行在企业中的有效性,公司必须要对预算工作制定出一套动态的管理办法,即在预算的执行中,对于预算执行结果与预算目标不符的情况,通过分析研究,找出二者不符的原因,并及时地向财务部汇报,经财务部审批后,才能对预算做出调整,同时,对于项目部而言,他们才能够尽早地采取措施,避免预算执行结果与预算不符现象的发生,使全年预算总体目标的实现得到保障。
1.2.4建立预算控制的反馈制度。为了使预算得到有效的控制,需要在预算执行过程中建立反馈制度。依照财务月度核算的惯例,定期把书面反馈收集起来,其周期是一个月,即每月底通过一份书面反馈报告的形式,由项目部递呈给财务部,同时对下月的预算工作做出准备,即预算工作中出现问题的应对措施等。
1.3基建项目预算管理执行结果的考评
对预算执行效果进行考察和奖惩是做好预算工作的关键,对预算结果没有考察,就不能很好地开展预算工作,对预算的管理就更无从谈起。考评中要把预算开展效果和工作人员的经济效益联系在一起,对他们进行严格的奖惩,这样才能从根本上把员工的利益和企业的利益联系在一起,最大程度激发工作人员的主动性和创造性。
1.3.1动态考案和综合考案向结合。动态考察是对工程的构建过程展开的考察,是对预算在施工过程中开展的效果和预算具体情况之间差别进行的比较和整理。对这些差别进行比较得越早,对预算开展情况所做的调整就越有效,也就越能确保预算目的的完成。动态考察侧重的是问题反应的及时,处理的完善,和施工过程同步进行;综合考察则是在一个施工周期结束之后,对整个工程做出评价,其主要内容是企业内部不同部门的任务完成情况;其主要考察指标是各部门投入的成本、收回的收益和获得的利润等内容,这是工程完工后进行的不同步考察。动态考察是对施工过程进行调整的主要方式,和完工后的综合考察是互相促进的。它们一起对体系调整施加自己的影响。
1.3.2管理考察和绩效考察相结合。管理考察是根据管理标准做出的对比,对项目部下属的各部门展开考察,这个方面的考察主观性较大,所以有很大的弹性空间;绩效考察是对绩效标准的考察,对项目部施工效果展开考察,这些效果都是数量化的,任何一个方面的考察都会对照一定的分数,比较客观。所以,在对项目展开考察的时候,管理和绩效两个方面的考察比例是不一样的,通常情况下,管理会占据五分之一的比例,而绩效会占据五分之四。这样的考察就会同时照顾管理和绩效两个方面的效果,让考察更加公正科学。
二、结语
总体来说,XX基建公司根据公司的发展情况和长期积累的管理经验制定的工程项目预算管理的评定和考评制定,对于全面提高项目质量和防止出现亏损、工程事故、工程延期等方法起到了非常明显的作用。但是在实际操作中仍然存在对基建工程预算管理认识不到位、被传统的管理模式锁干扰、预算的调整不够灵活、考评执行力差等实际问题,这需要从思想上和制度不去断进行创新,才能把基建工程项目预算管理的作用发挥到极限。
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